I.
A Constituição de 1976 e a inerente ruptura que assinalou com as compreensões
jurídicas do Estado Novo levaram, desde logo e necessariamente, ao
imperativo de um novo modelo para o Contencioso Administrativo. Todavia, a
reforma plena do mesmo iria ser prorrogada de tal maneira que a sua
concretização assumiu contornos quase sebastianistas: apesar da contínua
evolução dos compromissos constitucionais relativos ao processo administrativo
nas sucessivas revisões[1],
seria só com a entrada em vigor do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos
e Fiscais e do Código de Processo nos Tribunais Administrativos,
respectivamente em 2004 e 2002, que esta metamorfose se iria concluir[2].
De facto, só neste momento é que o novo Contencioso Administrativo sai do seu
casulo, sob o impulso do legislador constitucional, que na revisão de 1997
plasma o princípio da tutela jurisdicional efectiva no artigo 268.º/4 CRP[3]
no que para alguns foi uma verdadeira “revolução coperniciana”[4]
do Contencioso Administrativo.
II.
A afirmação do princípio da tutela jurisdicional efectiva – também consagrado
no artigo 2.º CPTA - implicou o abandono do modelo contencioso francês e o
libertar das amarras do velho recurso de anulação, deixando ao dispor dos
particulares um conjunto significativo de meios contenciosos através dos quais
lhes seria possível defender os seus direitos ou posições jurídicas junto dos
tribunais administrativos[5].
É assim seguro dizer que o Processo Administrativo deixa de ser apenas um contencioso
de controlo da legalidade para se converter num contencioso de plena jurisdição.
A concretização destes meios foi levada a cabo, como já se referiu, com a
entrada em vigor do ETAF e do CPTA, sendo que no artigo 36.º/1 deste último se
estabelece, a par com os processos ditos “normais”, um conjunto de tramitações
de carácter urgente. E dentro destes processos “acelerados” é de salientar a
intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias da alínea d),
regulada nos artigos 109.º e seguintes. Esta figura levanta consideráveis
questões quanto ao seu âmbito de aplicação, sendo que o presente texto se
limita a apontar algumas delas e a reflectir criticamente sobre a sua preponderância e utilidade como processo principal urgente.
III.
Com efeito, a intimação para os direitos, liberdades e garantias veio
concretizar, no Contencioso Administrativo, a norma programática do artigo 20.º/5
CRP e que estatui: “Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais,
a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela
celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil
contra ameaças ou violações desses direitos.” Mas não só: na verdade o
legislador parece ter ido mais longe no cumprimento deste comando, originário também
da revisão de 1997: com efeito através dele é possível obter com celeridade uma
decisão de mérito na defesa de quaisquer direitos, liberdades e garantias e não
apenas dos direitos, liberdades e garantias de carácter pessoal, incluindo
dessa maneira os direitos fundamentais de natureza análoga e de acordo com a
extensão do regime a estes estabelecida no artigo 17.º CRP[6].
Teríamos, desta forma, uma via privilegiada de defesa célere dos direitos,
liberdades e garantias de considerável espectro, quando essa defesa implicasse
uma acção ou uma omissão por parte da Administração ou a prática de actos
administrativos, e quando ela se revele indispensável para assegurar
o exercício em tempo útil do direito, liberdade e garantia em causa (109.º/1 e
3). A sua natureza de processo urgente implica, pois, especial relevância deste
último requisito, já que sem a urgência da decisão para evitar a lesão ou inutilização
do exercício do direito o particular deverá fazer uso dos processos normais: a
acção administrativa comum ou especial, consoante os casos.
IV.
Queda, todavia, um pressuposto de utilização desta intimação que lança sobre o
seu âmbito de aplicação todo um nevoeiro de dúvidas: a lei exige que não seja possível
ou suficiente, no caso concreto, o recurso ao decretamento provisório de uma
providência cautelar nos termos do artigo 131.º - 109.º/1 in fine. Assim, parece existir entre o decretamento provisório de
uma providência cautelar[7],
que consiste numa composição provisória do litígio dependente de um processo
principal, e a intimação para os direitos, liberdades e garantias - um processo
principal urgente que culmina por isso numa decisão de mérito – uma relação de
subsidiariedade na qual a intimação é subsidiária ao decretamento provisório da
providência[8].
As razões por detrás desta subsidiariedade que aparenta ser no mínimo
discutível[9]
teriam de ser tratadas noutra sede. Por ora, o que releva é que parece haver
uma concorrência no que refere à tutela de direitos, liberdades e garantias
entre as providências cautelares[10]
– e em particular os casos de decretamento provisório das mesmas que têm como
pressuposto essa defesa – e a intimação para a defesa de direitos, liberdades e
garantias: concurso esse que acaba por ser decidido pelo facto de a
intimação ser subsidiária do decretamento provisório de uma providência
cautelar. Esta constatação da concorrência entre os dois meios urgentes
resolvida pela subsidiariedade redunda num estreitamento e indefinição do
espaço próprio de aplicação da intimação: no fundo o particular só poderia
recorrer a ela em situações em que fosse impossível ou insuficiente um decretamento
provisório de uma providência cautelar – o que se afigura desde logo como um
âmbito extremamente restrito. A doutrina na sua maioria tem enfrentado este
óbice com a tese de que a intimação para a defesa dos direitos, liberdades e
garantias teria como âmbito próprio e exclusivo as situações irreversíveis[11]
e que por isso careceriam de uma tutela que além de célere teria de ser
definitiva: os exemplos mais comumente dados destas situações são o da
proibição (supostamente ilegal) da realização de uma manifestação aquando da
visita de uma personalidade estrangeira ou a decisão de concessão ou não de
tempo de antena a um partido político durante a campanha eleitoral. Esta
construção tem o mérito de delimitar um âmbito próprio claro de aplicação para
a intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias e que parece
corresponder à sua razão de ser e ao seu posicionamento perante as providências
cautelares como um processo principal urgente que como tal se destina a decidir
definitivamente a causa. Todavia não é este o critério que resulta da lei, maxime do artigo 109.º/1: a intimação
é, como já se referiu, subsidiária do decretamento provisório de uma providência
cautelar e não de toda a tutela cautelar, o que significa que esse entendimento
carece de apoio legal – no fundo em situações onde estão em causa direitos,
liberdades e garantias o que permite a aplicação da intimação correspondente é
apenas e tão só a urgência e a impossibilidade de recorrer a uma providência
cautelar[12].
Parece ser um dos casos em que a intenção do legislador, apesar de correcta,
não encontrou expressão adequada na lei – pois assim na mesma situação carecida
de regulação urgente seria possível recorrer a uma intimação para defesa de
direitos, liberdades e garantias e a uma providência cautelar dita normal. Resta
saber se seria admissível uma interpretação bastante benévola do artigo 109.º/1
que permitisse nessa
referência entender qualquer providência cautelar e assim corrigir a expressão
algo deficiente do legislador[13]:
a resposta parece ser afirmativa como único meio legítimo de “salvar” a
intimação para a defesa dos direitos liberdades e garantias de ser vetada a um
espaço de aplicação obscuro e de fronteiras indefinidas e que em última análise
poderia redundar no seu esquecimento enquanto meio processual por parte dos
particulares.
V.
Mas mesmo este âmbito próprio da intimação para a defesa de direitos,
liberdades e garantias composto de casos de característica irreversibilidade e
por isso carecidos de uma tutela urgente e definitiva não é exclusivo da mesma:
com efeito o dispositivo previsto no artigo 121.º CPTA prevê que nas situações
em que a regulação do litígio não se compadeça com uma simples providência
cautelar seja possível, sob certos pressupostos, antecipar a decisão sobre a
causa principal, convolando assim o procedimento cautelar em processo principal
de carácter urgente. Efectivamente, tendo sido requerida a providência cautelar
e estando por isso no âmbito do respectivo procedimento, o 121.º exige para a
convolação o preenchimento de dois requisitos: um substantivo e outro
processual[14].
O requisito substantivo exige que a “natureza das questões” colocadas e a “gravidade
dos interesses envolvidos” levem a concluir por uma “manifesta urgência na
resolução definitiva do caso” que por isso não se compadece com a composição
provisória da providência cautelar; quanto ao requisito processual impõe a lei
que “tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o
efeito”; isto é, para que uma decisão de mérito definitiva seja possível por
parte do juiz – aquilo que no direito alemão corresponde ao Spruchreife[15]
ou existência de matéria “madura” para uma decisão. É possível, assim,
constatar que os exemplos dados de irreversibilidade de situações que não são
compagináveis com a mera tutela cautelar podem, todavia, “nascer” em juízo como
providências cautelares e mais tarde, preenchidos os competentes pressupostos,
converter-se em processos de decisão definitiva do litígio. O que levanta um
problema para o particular: numa situação de necessidade urgente de uma decisão
definitiva que não se compadece com uma solução transitória[16]
quanto à lesão ou exercício de direitos, liberdades e garantias qual o meio a
utilizar? A intimação ou a providência cautelar convolada posteriormente em decisão
final?
VI.
Nestas situações efectivamente os dispositivos dos artigos 109.º/1 e 121.º estão
em concurso[17],
apesar de os seus âmbitos não serem totalmente coincidentes já que o do artigo
121.º é bastante mais lato - não sendo necessária para a sua aplicação a
presença de direitos, liberdades e garantias. Considerando que a intimação
estaria vocacionada para a tutela das posições de carácter jurídico-fundamental
– pois tem como âmbito apenas o da tutela dos direitos, liberdades e garantias –
Mário Aroso de Almeida vem defender a subsidiariedade do dispositivo do artigo
121.º relativamente ao do artigo 109.º e ss. - não se aplicando a intimação
para direitos, liberdades e garantias poder-se-ia então recorrer à convolação
da providência cautelar pelo 121.º[18].
Todavia, esta aplicação residual do 121.º face ao 109.º e ss. não resulta da
lei em qualquer parte e, somando isso ao facto de da letra do 121.º/1 parece
resultar que foi este o dispositivo que o Código quis como aparelho primário de solução destes casos[19],
parece ser difícil aceitar esta posição do ilustre Autor – ainda para mais
quando implica que o artigo 121.º só seria aplicável fora do domínio dos
direitos, liberdades e garantias, diminuindo desta forma os meios de defesa dos
particulares quanto à lesão das suas posições jurídico-fundamentais ou quanto
ao seu exercício, sem qualquer habilitação legal para tal. Constatando, como se
pressupôs desde início, que o recurso por um ou por outro dos meios não se
traduz em diferenças significativas quanto à decisão definitiva ou quanto aos
prazos e celeridade da mesma, Tiago Antunes defende que o critério de escolha
entre a intimação do artigo 109.º e ss. e a providência cautelar posteriormente
convolada em tutela final do artigo 121.º no domínio da defesa urgente e
definitiva de direitos, liberdades e garantias deve partir do autor ou
requerente quanto à solução que ele pretende no recurso à tutela judicial[20]:
se tiver a certeza e for claro para ele que a única solução satisfatória das
suas pretensões é efectivamente uma decisão definitiva então deverá fazer uso
da intimação nos termos do artigo 109.º e seguintes; se pelo contrário
subsistirem dúvidas quanto à natureza da decisão pretendida pelo autor ele
deverá recorrer às medidas cautelares de acordo com o artigo 112.º,
salvaguardando-se sempre a possibilidade, se se revelar necessária uma decisão
irreversível, do exercício da faculdade do artigo 121.º por parte do juiz (sem
esquecer o cumprimento dos requisitos nele exigidos). Todavia esta solução
redunda a que, como o próprio Autor reconhece, a providência cautelar e a sua
possível convolação em solução definitiva sejam mais garantísticas das
pretensões e dos meios do autor, já que ao recorrer à tutela cautelar ele não
preclude nenhuma alternativa[21].
O que significa que a estratégia processual de qualquer autor passará,
inevitavelmente, pelo requerimento da providência cautelar – não se afigurando
útil recorrer ab initio à intimação
para defesa dos direitos, liberdades e garantias já que, em situações que se
bastariam com a solução transitória do litígio em vez da decisão definitiva
requerida, o juiz ver-se-á obrigado a absolver o requerido da instância, tendo
o autor de promover ao início do competente processo cautelar.
VII.
Todo este percurso feito pelos trilhos dos meios de defesa urgente de direitos,
liberdades e garantias e que, como se viu, se desenvolvem de forma paralela, chegando
por isso ao mesmo destino, serviu para deduzir algumas conclusões. Em primeiro
lugar que a intimação, como se encontra concebida nos artigos 109.º e seguintes
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aspirou a ser mais do que o cumprimento
do comando constitucional dirigido ao legislador ordinário no artigo 20.º/5
CRP, alargando o seu âmbito para lá dos direitos, liberdades e garantias
puramente pessoais e estendendo a sua tutela aos direitos análogos a estes. Todavia,
com o desenvolvimento das medidas cautelares e do respectivo processo ela
perdeu o seu espaço privilegiado de actuação: o princípio da tutela efectiva
dos direitos dos particulares e as consequentes expansões dos meios de tutela urgente
ao dispor dos mesmos ironicamente lançaram a intimação para os direitos, liberdades
e garantias na confusão e na indefinição, perdendo (ou talvez nem sequer
atingindo) o estatuto de paradigma da defesa das posições jurídico-fundamentais
que constitucionalmente lhe havia sido prometido… Impõe-se, dessa forma, um
exercício de reflexão sobre o verdadeiro papel que ela deve desempenhar como
meio por excelência de defesa urgentes de direitos, liberdades e garantias, bem
como o reposicionamento e clarificação inevitável dos âmbitos e fronteiras das
diversas vias de reacção à lesão de direitos fundamentais no Contencioso
Administrativo.
João Tilly
[1]
Nesse sentido Vasco Pereira da
Silva, O Contencioso Administrativo no
Divã da Psicanálise, pp. 185 e ss.
[2] Sobre o tema e de forma exemplar
vide Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, passim.
[3]
Freitas do Amaral/Aroso de
Almeida, ob. cit., pág. 16 e 17.
[4] Expressão da autoria de Vasco
Pereira da Silva que, apesar de bastante arreigada numa perspectiva
subjectivista do actual Contencioso Administrativo, é ilustrativa da relevância
que a tutela dos particulares assume com a reforma ao posicioná-la no núcleo ou
centro deste novo Processo Administrativo.
[5]
Joana Sousa, O Contencioso Administrativo dos direitos,
liberdades e garantias, passim.
[6]
Ver, entre outros, Mário Aroso
de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, pp. 138 e 139 e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, pp. 238 e 239.
[7]
O 109.º/1 parte final refere
especificamente o decretamento provisório regulado no artigo 131.º, o que
significa que o preceito não se refere, como alguma doutrina já entendeu – a título
de exemplo Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 241 – a qualquer providência
cautelar mas sim às providências decretadas provisoriamente.
[8] Neste sentido e abordando
especificamente o problema Tiago Antunes, O
“Triângulo das Bermudas” no Novo Contencioso Administrativo in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor
Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, Vol. 2., pág. 716
[9] Pois se à partida a intimação
apresenta um âmbito material muito mais restrito, só sendo accionável quando
estejam em causa direitos, liberdades e garantias (109.º/1), do que o
decretamento provisório da providência cautelar que pode ser suscitado não só
nestas situações como em todas as outras de especial urgência – assim, Tiago
Antunes, ob. cit., pág. 717 - então não se vê como é que o meio urgente de amplitude
restrita é subsidiário no seu próprio âmbito de um meio de larga amplitude.
[10] Sendo que uma providência cautelar
sem o respectivo decretamento provisório é sempre possível em situações onde
estão em causa direitos, liberdades e garantias – desde que se “mostre adequada
a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal” nos
termos do artigo 112.º/1.
[11] Assim ensinam Vieira de Andrade,
ob. cit., pp. 240 e ss. e Mário Aroso de Almeida, ob. cit., pp. 141 e ss. que
depois procede à distinção entre os casos de “irreversibilidade jurídica”, onde
a atribuição de uma providência cautelar decide a questão de fundo e esvazia o
processo principal (o caso da proibição da manifestação que para ter o efeito
pretendido só poderá ocorrer em determinada data), e “irreversibilidade fáctica”,
em que é a composição da situação por meio de uma providência que produz
efeitos irreversíveis ou de complicada reparação – o exemplo dado é o de alguém
que é admitido provisoriamente no Ensino Superior por meio de uma providência
cautelar e conclui o curso na pendência do processo principal mas a sentença
proferida no mesmo é de improcedência.
[12] Tiago Antunes, ob. cit., pp. 721-723.
[13]
Solução propugnada por Tiago
Antunes, ob. cit., pág. 725.
[14]
Mário Aroso de Almeida, ob.
cit., pp. 494 e ss.; Tiago Antunes, ob. cit., pp. 727 e 729.
[15] Mário Aroso de Almeida, ob. cit., pág.
495.
[16] Porque se esta solução transitória
for suficiente então basta ao particular requerer a providência cautelar com
decretamento provisório nos termos do 131.º.
[17] Tiago Antunes, ob. cit., pág. 731.
[18] Mário Aroso de Almeida, O Novo
Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 315.
[19] Como avança Tiago Antues, ob. cit.,
pág. 731.
[20]
Ob. cit., pp. 732 e 733.
[21] Partindo do princípio – correcto,
diga-se – de que a hipótese de convolação de uma intimação para a defesa de
direitos, liberdades e garantias num processo cautelar, quando o réu optou pelo
meio menos indicado já que uma composição provisória seria suficiente, não se
afigura curial; pois para além de não encontrar qualquer apoio na lei parece
desconsiderar o facto de as providências cautelares possuírem requisitos
próprios: fumus boni iuris, periculum in
mora e a ponderação de interesses, de forma geral – 112.º. Ora o autor de
uma intimação para os direitos, liberdades e garantias não tem o ónus de
demonstrar a existência de quaisquer destes elementos, o que significa que não
estando eles presentes esta convolação de um processo principal urgente em
procedimento cautelar afigura-se difícil, no mínimo – também neste sentido
Tiago Antunes, ob. cit., pág. 735.
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