I.
No âmbito da acção administrativa especial[1]
a impugnação de actos administrativos - herdeira do recurso de anulação e
merecedora desde a Revisão Constitucional de 1997 de previsão no artigo 268.º/4
CRP - assume uma particular importância quer na defesa dos direitos e posições
jurídicas dos particulares quer no controlo da legalidade da actuação
administrativa. E essa importância reflecte-se nos preceitos que o legislador
dedicou ao tema, sendo que muitos dos conceitos utilizados carecem de uma
explicação aprofundada quanto à sua natureza. O presente exercício de reflexão
destina-se apenas, e sem qualquer pretensão de definitividade, oferecer algumas
considerações críticas sobre o que são actos confirmativos de outros actos
administrativos e qual o sentido do regime plasmado quanto a eles no artigo
53.º CPTA.
II.
A figura da impugnação de actos administrativos constante dos artigos 50.º e
seguintes do CPTA corresponde concretamente aos pedidos de anulação ou
declaração de nulidade ou de inexistência de um acto administrativo (artigos
46.º/2 a) e 50.º/1) e apresenta como pressuposto processual específico[2]
o acto administrativo
impugnável ou, por outras palavras, a existência de um acto susceptível de anulação ou de ser
declarado nulo ou inexistente. Este pressuposto desdobra-se na verdade, e como
já foi apontado pela doutrina[3],
em vários requisitos distintos que por tradição e comodidade se aglomeraram
numa única fórmula – e condição prévia à própria impugnabilidade seria então a
existência de uma acto administrativo em sentido próprio e que se identifica
com a noção do artigo 120.º CPA: uma decisão que ao abrigo de normas de direito
público visasse a produção de efeitos jurídicos numa situação individual e
concreta[4].
III.
A exigência natural de uma decisão da Administração destinada à produção de
efeitos jurídicos representa assim um filtro que desde logo afasta diversas
realidades que não seriam passíveis de apreciação em sede de impugnação de
actos: nomeadamente pareceres não vinculativos[5],
propostas, prestações de informações, entre outras actuações. Importa portanto
saber onde enquadrar os actos confirmativos; e para tal primeiro há que
encontrar uma noção operacionalizável dos mesmos e a partir dela determinar se
eles são ou não verdadeiros actos administrativos.
IV.
Antes de partir para a definição é importante ter presente o seguinte: o acto
confirmativo parece surgir como manifestação de um imperativo processual de não
reapreciação de questões já decididas[6].
Foi por isso no início um conceito funcionalizado a um propósito de direito
adjectivo: pretendeu-se com a sua descoberta evitar que litígios já
solucionados pudessem ser reabertos com base em meras repetições dessa decisão.
E desta constatação já é possível retirar algumas notas distintivas úteis para
a tarefa da sua conceptualização: um acto confirmativo seria um acto reprodutor
(e por isso posterior) do conteúdo de um outro. Disto resulta que o acto
confirmativo não é definidor situações jurídicas: o seu conteúdo não é
decisório nem inovatório pois apenas repete uma decisão anterior. E é com base
nesta constatação que alguns autores[7]
recusam a sua qualificação como acto administrativo e que, por isso, falharia esse
primeiro “crivo” da acção de impugnação.
V.
Que o acto confirmativo não possui um conteúdo decisório próprio e por isso não
é inovador no plano jurídico parece assente – ele, como o próprio
nome indica, confirma um acto anterior. Mas isso não justifica que não tenha um
papel próprio no procedimento administrativo nem que seja isenta de dúvidas a
sua “desclassificação” como acto administrativo. Efectivamente, este acto
prossegue uma função distinta do acto confirmado – caso contrário não teria
sido sequer emitido – e como tal tem uma identidade própria; também não se
confunde com a mera informação dada pela Administração aos particulares de que
já decidiu uma determinada questão porque reproduz integralmente uma decisão
anterior. Assim, as especificidades
apresentadas pelo acto confirmativo que relançam o debate da sua
“administratividade” podem ser agrupadas em três ordens de razões: i) a própria
existência do acto confirmativo revela que prossegue uma função diferente da do
acto confirmado, função esta de carácter estabilizador[8]
da eficácia do acto confirmado e que por vezes é essencial à sua manutenção;
ii) apesar de não possuir conteúdo inovatório - nem ser líquida a exigência de uma eficácia própria do acto para que se possa considerar um acto administrativo - o acto confirmativo mesmo assim
tem carácter decisório na medida em que reproduz uma decisão da Administração: é
impregnado com um determinado conteúdo deôntico, com um “dever ser”[9]
[10]dirigido
a uma determinada situação nessa medida é inconfundível com notificações ou
declarações da Administração de que decidiu uma questão; iii) se é tão óbvia a
rejeição do acto de confirmação como verdadeiro acto administrativo então não
se entende a referência ao mesmo em sede de impugnação de actos administrativos
no artigo 53.º CPTA – qualquer acto confirmativo como objecto mediato da acção
de impugnação deveria obstar ao prosseguimento do processo nos termos do artigo
89.º/1 alínea c) do CPTA.
VI.
Contudo é o teor do artigo 53.º CPTA que deve ser tomado como referência nesta querela. A sua
letra parece admitir a impugnabilidade de actos meramente confirmativos,
estabelecendo nas três alíneas situações, todas elas relativas ao acto
confirmado, em que a impugnação pode ser rejeitada. Da sua leitura se
depreende, pois, a funcionalização do acto confirmativo relativamente ao
confirmador. Todavia essa relação não significa, como já foi referido, uma
identidade entre os dois: têm escopos distintos, sendo que o fim do acto confirmativo
será orientado em função da subsistência do acto confirmado. E este preceito
parece na verdade permitir, como regra geral, a impugnabilidade
de actos meramente confirmativos prevendo três excepções que revelam esta funcionalização em relação ao acto confirmador, deixando simultaneamente divisar o propósito inicial da não reabertura de litígios já decididos com base em actos
confirmativos. O acto administrativo na ordem jurídica portuguesa, de resto, sempre foi concebido
de forma ampla comparativamente ao seu congénere alemão[11]
e desde a sua veste de “acto definitivo e executório”, para efeitos de
impugnação contenciosa, que a tendência doutrinária tem sido a de expandir essa
noção. Como tal o entendimento do acto confirmativo como verdadeiro acto administrativo
coaduna-se, precisamente, com essa orientação e com o alargamento da tutela
jurisdicional efectiva dos particulares plasmada nos artigos 202.º/2 e 268.º/4
da CRP[12].
João Tilly, n.º 19668
[1] Sobre a acção
especial e o seu largo-espectro relativamente aos pedidos que comporta vide
VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009, pp. 315 e ss.
[2] Esta qualificação
como pressuposto processual afigura-se correcta: na verdade não se está perante
uma mera condição de procedência da acção mas sim perante um requisito que, a
não se encontrar preenchido, obsta que o juiz aprecie o mérito da causa nos
termos do artigo 89.º/1 c) CPTA.
[3] Vide, por todos,
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de
Processo Adminsitrativo”, 2012, pp. 269 e 270.
[4] A referência que
ainda hoje consta na norma do artigo 120.º relativa às “decisões de órgãos da
Administração”, e que é tributária de uma concepção orgânica de acto
administrativo, é hoje colocada em causa quer pela existência de fenómenos de
colaboração entre entidades públicas e privadas no exercício da função
administrativa, quer pela prossecução do interesse público por entidades da
Administração sob forma privada – sobre o tema e de forma aprofundada vide
MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o
Direito Privado”, 1996.
[5] Já os pareceres
vinculativos, por conformarem a decisão final do órgão e nesta medida exercerem
um poder decisório, levantam sérias dúvidas quanto à sua natureza e à
consequente susceptibilidade de impugnação em acção especial administrativa que
não poderão ser tratadas nesta sede.
[6] Assim o refere
VIEIRA DE ANDRADE, Justiça
Adminsitrativa, 2011, pp. 185 e 186 e implicitamente MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA, op. cit., pág. 272
[7] MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA, op. cit. pp. 271 e ss.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pág. 186.
[8] Vide MARCELO REBELO
DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO MATOS, “Direito
Administrativo Geral”, Tomo III, 2009, pp. 76, 77 e 80.
[9] Com isto não se
pretende afirmar que os actos administrativos produzem normas jurídicas mas sim
que contêm enunciados de carácter prescritivo: permitem actuações,
proíbem-nas e conferem competências em situações individuais e concretas.
[10] É distinta,a título
de exemplo, a constatação de que a Administração decidiu no sentido de atribuir uma licença de
construção a um particular e a decisão em si de atribuir a licença: a sua
formulação linguística (a Administração decidiu que…; O particular
pode/deve/está proibido…) ilustra bem a diferença entre o sentido descritivo do
primeiro acto e o sentido prescritivo do segundo, entre ser e dever ser ou
entre modos aléticos e epistémicos (referentes à verdade e ao conhecimento) e
modos deônticos – sobre o tema cfr. GEORG
HENRIK VON WRIGHT, “Deontic Logic”
in Mind, A Quarterly Review of
Psychology and Philosophy (Janeiro, 1951) e também HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, 2.º Edição,
1960, pp. 4 e ss.
[11] MARCELO REBELO DE
SOUSA…., op. cit., pp.85-86
[12] Neste sentido e
quanto à impugnabilidade em geral de actos administrativos vide, por todos,
VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit. pp.
337-338
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