Introdução
Como sabemos, o Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA), junta, nos arts. 72.º e seguintes, um conjunto de
disposições respeitantes aos processo que ‘tenham por objecto a declaração de
ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito
administrativo’ (n.º 1)[1]. Como
diz AROSO
DE
ALMEIDA[2],
o Código prevê uma dualidade de regimes
de impugnação das normas regulamentares, consoante o âmbito de eficácia da
pronúncia pedida ao tribunal.
No art. 73.º/3 CPTA (adiante, sem referência) prevê-se
a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas
regulamentares, que pode ser pedida, incondicionadamente, pelo Ministério
Público (MP), ficando esse obrigado a fazê-lo ‘quando tenha conhecimento de
três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua ilegalidade’
(v. n.º 4), ou pedida, com restrições em matéria de legitimidade, pelo
particular lesado pela aplicação da norma (o que venha, previsivelmente, a
sê-lo). Existe também, no que concerne esta última situação, o pressuposto de
que a norma em causa tenha sido julgada ilegal em três outros casos concretos.
Para AROSO
DE
ALMEIDA,
isso não constituirá uma obrigação, pelo que o particular, mesmo nessa
situação, poderá limitar-se a pedir que
a declaração seja proferida com efeitos circunscritos ao seu caso, aliás, como
se deduz do art. 73.º/2, quando se diz que a possibilidade de pedir a
declaração de ilegalidade com efeitos de âmbito circunscrito está consagrada ‘sem
prejuízo do disposto no número anterior’.
Apesar de não relevar para o presente texto, há que
referir a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral das normas
regulamentares, que poderá ser feita sem dependência de qualquer acto concreto
de aplicação, assim como por qualquer das pessoas e entidades referidas no art.
9.º/2, nos seus termos.
Feito este intróito, importa agora delimitar o
objecto deste texto, que será o da análise do regime de ressalva da
retroactividade dos efeitos da decisão de declaração de ilegalidade com força
obrigatória geral. Essa questão está regulada no art. 76.º, que, para DELGADO
ALVES[3],
‘traduz uma importante alteração em relação ao ETAF’, mudando a regra relativa
à eficácia temporal da decisão de ilegalidade – com a nova legislação, os
efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral passam a
produzir-se desde a data da emissão da norma (art. 76.º/1) – ex tunc – podendo o tribunal, a título excepcional,
consagrar uma eficácia ex nunc (v.
art. 76.º/ 2). Precisamente por vir consagrar uma eficácia ex tunc, o legislador entendeu estabelecer alguns limites a essa
eficácia. No n.º 2 vem consagrar a possibilidade do próprio tribunal, como já
vimos, limitar a eficácia por motivos ponderados e bem fundamentados. O
problema está no n.º 3 do art. 76.º, que ressalva os actos administrativos que
se tenham tornado inimpugnáveis da eficácia retroactiva da decisão, só podendo
esses actos ser afectados quando respeitem a matéria sancionatória e a norma
seja menos favorável ao particular. Tanto VASCO
PEREIRA
DA
SILVA[4] como
DELGADO
ALVES[5] são
muito críticos da opção legislativa de ressalvar os actos administrativos
inimpugnáveis dos efeitos de decisão retroactiva de ilegalidade de normas.
Mas, antes de passarmos ao ainda incipiente debate
doutrinário em torno do art. 76.º/3, há que tomar nota de uma discussão
semelhante que ocorre a nível constitucional.
Breve Referência à Discussão no Domínio da Declaração de Inconstitucionalidade com Força
Obrigatória Geral
Fazendo uma comparação com a declaração, com força
obrigatória geral, de inconstitucionalidade de normas por parte do Tribunal
Constitucional (art. 282.º/2 CRP), vemos que esta, tal como o art. 76.º/3 CPTA
ressalva o caso julgado, não indo tão longe nas excepções à retroactividade da
declaração de inconstitucionalidade quanto vai o CPTA nas excepções à
retroactividade da declaração de ilegalidade. Discute-se na doutrina
constitucional se se poderá alargar o conceito de caso julgado de forma a
branger também situações definitivamente exauridas ou consolidadas por outros
meios jurídicos. GOMES CANOTILHO
e VITAL
MOREIRA,
entendem não ser possível a ampliação do conceito de caso julgado[6],
enquanto que JORGE MIRANDA[7]
e PAULO
OTERO[8]
não fecham a porta a
essa possibilidade. Finalmente, ANDRÉ
SALGADO
MATOS[9]
discorda dos dois últimos autores, dizendo que a ‘declaração de
inconstitucionalidade de uma norma acarreta a impossibilidade de subsistência
de todos os actos administrativos e jurídicos praticados com fundamento na
norma inconstitucional’, dizendo não ser coerente ‘tolerar que uma norma legal
inconstitucional produza, afinal, efeitos mediatos através das refracções que a
sua aplicação por um acto administrativo opera na ordem jurídica’.
Terei que concordar com GOMES
CANOTILHO
e VITAL
MOREIRA,
ANDRÉ
SALGADO
MATOS
e
DELGADO
ALVES
– apesar da pertinência dos argumentos dos outros autores, a disposição
constitucional deverá ser lida restritivamente: só abrange o caso julgado, e
mais nenhuma situação jurídica consolidada análoga. Imperativos de justiça e de
lógica jurídica impõem essa solução, como vimos.
O
Acto Administrativo Inimpugnável Ressalvado da Retroactividade da Decisão de
Ilegalidade de Regulamento com Força Obrigatória Geral: voltando ao art. 76.º/3
do CPTA
Vista a questão a nível constitucional, importa
agora transpô-la para o domínio administrativo, decalcado do primeiro. Contudo,
há uma diferença, o art. 282.º CRP ressalva só o caso julgado, o art. 76.º/3 do
CPTA ressalva igualmente o acto administrativo inimpugnável, como vimos. Assim,
só em situações específicas a título sancionatório e em que se a norma
impugnada e consequente acto se mostrem menos favorável ao particular, é que a
declaração de ilegalidade poderá destruir os actos emanados de norma ilegal.
PAULO OTERO,
confrontado com este preceito, defende que os actos praticados ao abrigo de
regulamento ilegal podem assumir um de três vícios: se nulos ou inexistentes,
os actos juridificam-se, se meramente anuláveis, e verifica-se um fenómeno de
legalização gerador de convalidação ou sanação dos efeitos[10]. DELGADO
ALVES
discorda dessa leitura, que diz ultrapassar a letra do preceito, que se refere
apenas a actos inimpugnáveis, ‘situação que não pode ser entendida de forma a
abranger casos de nulidade ou inexistência, ambas desprovidas de prazo
impugnatório e, consequentemente, de possibilidade de consolidação’[11]. PAULO
OTERO
conclui dizendo que ‘a circunstância de o ordenamento jurídico reconhecer que
actos fundados em normas declaradas judicialmente inválidas com força
obrigatória geral possam, por razões de segurança e equidade, ter produzido no
passado efeitos jurídicos’, ressalvando-os e dizendo que podem continuar a
produzi-los no presente e no futuro, como se o fundamento inválido houvesse
sido válido, procede-se a um fenómeno de
‘novação do fundamento’. Daí, ele conclui que nem sempre a invalidade do padrão de conformidade normativa da conduta
administrativa vigente à data do exercício da competência decisória gera a
destruição dos actos, por ponderação com valores como a segurança e certeza
jurídica.[12]
Pergunta-se DELGADO
ALVES:
se o regime consagrado é o da nulidade dos regulamentos, não serão os actos
praticados em execução desses regulamentos igualmente nulos? E se são nulos,
como se podem ter tornado inimpugnáveis? O autor apresenta um forte argumento
ao dizer que, no art. 133.º do CPA se encontra consagrada a nulidade para os
actos administrativos consequentes de actos administrativos anulados ou revogados[13]. Seria
assim, contraditória a solução que
ressalvasse a nulidade dos actos consequentes de regulamentos nulos. Diz o
autor que, relativamente aos actos consequentes ou de execução de actos
anulados, o acto consequente só poderia ter sido praticado no necessário
pressupostos da validade do acto anulado, acarretando o desaparecimento do
primeiro acto a impossibilidade da subsistência do segundo, visto estarmos
perante a ausência de um elemento essencial desse segundo acto. Transpondo-se
estas considerações para a relação entre o regulamento e o acto praticado ao
abrigo deste, DELGADO ALVES
conclui pela nulidade dos actos de aplicação dos regulamentos ilegais[14]. Contudo,
o art. 76.º/3 estabelece expressamente
a ressalva de actos inimpugnáveis, e DELGADO
ALVES,
apesar de de jure condendo, discordar
desta opção legislativa, não deseja fazer uma interpretação abrogante e,
reluctante, acaba por concluir que, por muito criticável que possa ser a
solução do legislador de 2002/2004, a
consagração da ressalva dos actos inimpugnáveis obriga-nos a reconhecer uma
intenção de atenuar os efeitos da nulidade[15].
VASCO PEREIRA
DA
SILVA[16]
diz que a ressalva da aplicação da retroactividade aos actos inimpugnáveis ‘não
se afigura correcta’. Usando o mesmo argumento de DELGADO
ALVES
(através do art. 133.º CPA), o autor afirma, sem dúvidas, que os actos
consequentes de regulamento inválido são nulos, pois ‘a suposta
inimpugnabilidade contra legem, além
de ilógica, iria contrariar disposições constitucionais, a nível de Estado de
Direito, legalidade, igualdade). Aplaudindo a ‘excepção à excepção’
estabelecida no art. 76.º/3, in fine,
PEREIRA
DA
SILVA[17]
clama por uma ampliação,
de jure condendo da retroactividade,
discordando da redacção do resto do preceito.
Existem alternativas a este sistema. Vejamos
o direito alemão: o § 47 n.º 5 do Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) estipula que a norma é declarada nula com eficácia erga omnes e ex tunc,
tendo a decisão de ser publicada, como se tratasse do próprio regulamento[18] [19].
Contudo o preceito só fala da eficácia erga
omnes (allgemein verbindlich), e
não nos efeitos temporais. Perante isto, alguns autores, como GLAESER
e HORN,
afirmam que, não tendo o tribunal dito nada
sobre o momento em que o regulamento se tornou válido, assume-se ser o
momento da aprovação, sendo essa a solução natural, porque o acto baseado no
regulamento inválido é a priori inválido
e não meramente cancelado[20],
opinião que merece a concordância de HÜTTENBRINK[21].
Como é que isso se reflecte na validade do acto administrativo inimpugnável? HÜTTENBRINK
afirma que permanecem em vigor, mas não serão passíveis de ser executados, mas
só poderão ser contrariados judicialmente aquando da execução[22],
só se consolidando assim, as decisões já executadas.
Conclusão
Chegado ao fim desta pequena nota, poderei tirar as seguintes
conclusões:
O art. 76.º/1 do CPTA estabelece uma regra geral de
retroactividade da declaração de invalidade – os seus efeitos extinguem-se ex tunc, i.e., desde o início da sua
vigência. O n.º 2 desse preceito deixa que o tribunal possa fixar outra data,
se razões imperiosas de segurança jurídica ou tutela dos interessados estiverem
em causa, sendo que n.º 3 vem estabelecer uma regra geral de ressalva, não só
do caso julgado, como seria natural, mas do acto administrativo inimpugnável,
fazendo com que um acto desses baseado em um regulamento inválido não possa ser
atacado. Apesar de logicamente não fazer sentido que um acto baseado num
regulamento ilegal não possa ser atacado, como vimos supra, é certo que, de jure
condito, a estatuição legal é incontornável, apesar das críticas da
doutrina. Terá que se concluir, como faz PAULO
OTERO,
que nem sempre a invalidade do padrão de conformidade normativa da conduta
administrativa vigente à data do exercício da competência decisória gera a
destruição dos actos, por ponderação com valores como a segurança e certeza
jurídica. Contudo, na minha opinião pessoal, mesmo com esses valores em jogo, o
legislador deveria mudar a sua posição, pois a segurança e a certeza jurídica
não se podem sobrepôr de maneira tão gritante à protecção da legalidade e, em
última análise, da justiça. Um sistema como o alemão seria, de jure condendo, um bom passo em
frente: o acto continuaria em vigor, mas absolutamente inexecutável. Com uma
solução destas não se daria o salto em frente necessário para quebrar com este
dogma da não retroactividade em relação a actos inimpugnáveis baseados em
decisões que declaram a ilegalidade de regulamentos, mas, em termos práticos, o
efeito seria igual – impedir a execução de qualquer acto ilegal, mesmo que essa
ilegalidade tenha como base uma ilegalidade posteriormente descoberta num
regulamento.
[1] AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, Coimbra, 2012, p. 335
[2] AROSO DE ALMEIDA, op.cit, idem
[3] DELGADO ALVES, Pedro, O Novo Regime de Impugnação de Normas,
in PEREIRA DA SILVA, Vasco (coord.), As
Velhas e Novas Andanças do Contencioso Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005,
p 92
[4] PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp 428 ss
[5] DELGADO ALVES, op. cit., p. 93
[6] Os autores entendem não ser
possível a ampliação do conceito de caso julgado, bem definido, de forma a
abranger também situações definitivamente exauridas ou consolidadas por outros
meios jurídicos, entendendo que admitir as ressalva das demais situações
consolidadas poderia levar a uma ‘diminuição significativa dos efeitos ex tunc da decisão do Tribunal Constitucional’
apud DELGADO ALVES, op. cit., pp 94-95
[7] Entende o constitucionalista dever
ser dada uma resposta positiva à possibilidade de ressalva de situações
análogas ao caso julgado, em ‘homenagem à garantia da estabilidade e da
segurança jurídicas’ apud DELGADO
ALVES, op.cit., pp. 95-96
[8] O autor justifica a sua posição
dizendo que tal consolidação de efeitos
‘não é alheia à natureza derivada da invalidade’, i.e., os actos não são
inválidos por violação directa de uma norma, são antes inválidos por aplicarem
uma norma inconstitucional, norma essa que os entes administrativos que aplicam
esses actos estavam vinculados a aplicar, vendo nela uma aparência de validade
sendo que só em momento posterior seria a norma declarada inconstitucional.
Verifica-se, assim, para o autor, um duplo fenómeno – uma juridificação dos
efeitos produzidos pelo acto praticado com fundamento em norma inválida e uma
constitucionalização ou legalização quie sana os efeitos desses actos, in OTERO,
Paulo, Legalidade e Administração
Pública, Almedina, Coimbra, 2003, pp 1016 ss
[9] SALGADO MATOS, André, A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade,
Almedina, Coimbra, 2004, pp 430 ss
[10] OTERO, op. cit., p. 1019-1020
[11] DELGADO ALVES, op. cit., pp 106-108
[12] OTERO, op. cit., pp 1020-1022
[13] DELGADO ALVES, op. cit., p. 102 ss
[14] DELGADO ALVES, op. cit., pp 104 ss
[15] DELGADO ALVES, op. cit., pp 106 ss
[16] PEREIRA DA SILVA, op. cit., pp 428-429
[17] PEREIRA DA SILVA, op. cit., p. 429
[18] “In diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich und die
Entscheidungsformel vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die
Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre.”
[19] DELGADO ALVES, op. cit., p. 49
[20] “Grundsätzlich wirkt die Feststellung der Nichtigkeit ex tunc, weil der
zugrundeliegende Mangel die fragliche Rechtsvorschrift nicht nur aufhebbar
macht, sondern sie von vornherein nicht gültig werden liess.” In GLAESER,
Walter Schmidt, HORN, Hans-Detlef, Verwaltungsprozessrecht : Kurzlehrbuch
mit Systematik zur Fallbearbeitung, 15ª Edição, Boorberg, Estugarda, 2000,
p. 273
[21] HÜTTENBRINK, Jost, KUHLA,
Wolfgang, Der Verwaltungsprozessrecht,
3ª Edição, Beck, Munique, 2002, p. 207
[22]“
Eine Vollstreckung aus ihnen ist freilich unzulässig und es kann im Einzelfalle
Vollstreckungsgegenklage erhoben werden” in HÜTTENBRINK, KUHLA, op. cit., p. 208
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