Da
nova configuração atribuída ao princípio da separação de poderes nasce a
possibilidade de condenar a Administração Pública à prática de acto
administrativo devido, em observância da legalidade administrativa e de acordo
com as preocupações de cariz (mais) subjectivista que assistem ao contencioso
administrativo pós-reforma. Com efeito, o modelo de contencioso de matriz
francês limitava os tribunais à emissão de sentenças de anulação, sem que lhes
fosse possível proferir sentenças condenatórias[1].
Por esse motivo, entendia a doutrina[2]
que caberia dar execução ao imperativo constitucional do art. 268º/4 e
responder às necessidades de tutela dos particulares que pretendessem reagir
contra a Administração prestadora do Estado Social. Assim, a consagração do mecanismo
de condenação à prática de acto devido encontra-se, originariamente, imbuído de
nítidas preocupações de tutela dos direitos dos particulares, surgindo para dar
uma resposta efectiva às situações de inércia da Administração[3].
Esta
acção administrativa parece pressupor, atendendo à letra do art. 66º/1 do Código
de Processo nos Tribunais Administrativos[4]
omissão ou recusa ilegal de um determinado acto administrativo. Neste sentido,
entende-se que esse é o motivo pelo qual o interessado carece de tutela,
constituindo esta circunstância o próprio fundamento da acção administrativa
especial de condenação à prática do acto devido. Deste modo, será
indubitavelmente relevante apontar critérios de determinação do âmbito desta
acção, nomeadamente pela concretização do conceito de “acto ilegalmente omitido
ou recusado”. É com esse intuito que o art. 67 procura enumerar situações em
que a Administração se constitui no dever de decidir, representando a sua
omissão ou recusa uma actuação ilegal. Consequentemente, explica o art. 67º/1
que i) não tendo sido proferida
decisão, no prazo legalmente estabelecido, na sequência de um requerimento que
constitua o órgão competente no dever de decidir[5];
ii) tenha sido recusada a prática do
acto devido ou iii) tenha sido
recusada a apreciação do requerimento dirigido à prática do acto, poderá
intentar-se a competente acção de condenação, com o intuito de ver definida a
situação do interessado, pela determinação, pelo tribunal, do acto que a
Administração deverá praticar. Contudo, parece possível admitir-se que estes
não sejam os únicos casos em que a Administração Pública tem o dever de agir e,
consequentemente, que representem as únicas situações em que se poderá lançar
mão da previsão do art. 66º. Na realidade, esse mecanismo encontra-se concebido
com o expresso objectivo de assegurar a tutela dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares, o que poderá acontecer em contextos
distintos daqueles que se encontram expressamente previstos nas alíneas do nº1
do art. 67º. De facto esta “provocação”[6]
da Administração a agir não seria necessária nos “actos administrativos de
iniciativa oficiosa e nos actos que não tenham natureza discricionária quanto à
oportunidade do se e do momento da acção”[7].
Daqui decorre que situações haveria em que a prática do acto seria imposta à
Administração por lei, regulamento, contrato ou até acto administrativo
anterior[8].
Se assim se entender, em certas circunstâncias o requerimento mencionado do
art. 67º será dispensável, já que o dever de agir surgirá, nesses casos,
“autonomamente” na ordem jurídica.
Ainda
no contexto destas considerações introdutórias, importa atender à previsão do
art. 66º/2, que nos poderá auxiliar na determinação do propósito da consagração
deste meio contencioso. De acordo com este preceito, o objecto do processo será
não o acto administrativo recusado, mas a própria pretensão do interessado[9].
Significa isto afirmar que o tribunal será obrigado a emitir um juízo acerca da
situação jurídica administrativa que o particular pretende fazer valer
jurisdicionalmente, incidindo a sua apreciação sobre as circunstâncias reais em
que se enquadra o intuito do particular[10].
Desta forma, será possível afirmar que a tutela conferida pelo tribunal
responderá, na íntegra, às necessidades do interessado, visto que a legalidade
administrativa será declarada e efectivamente aplicada, na sequência da
sentença proferida. Poderemos considerar que esta disposição se encontra em
perfeita articulação com os propósitos que referimos presidirem á consagração
da possibilidade de condenação à prática do acto devido. Pretende-se, por esta
via, aproximar a própria actividade jurisdicional dos particulares, conferindo maior
relevância à tutela de posições jurídicas subjectivas do que propriamente à
legalidade administrativa, entendida em abstracto. Naturalmente que não se
pretende daqui retirar que o sentido deste preceito será o de relegar a tutela
da legalidade para um plano meramente secundário; o que se procura sublinhar,
em consonância com esta disposição, é a circunstância de se pretender articular
a tutela dos particulares com a tutela da legalidade, transformando-as nos propósitos
fundamentais desta acção. Segundo tal interpretação, seremos forçados a
concluir que estes objectivos se encontram equiparados, implicando tal
equiparação que a legalidade se materializa, nesta sede, também pela apreciação
da pretensão trazida a juízo pelo particular, relevando em concreto para a
conformação da relação material controvertida.
Decorre
do que anteriormente se referiu que esta disposição parece, de facto, estar
pensada para as situações regra que se incluirão nesta acção, ou seja, aquelas
em que o particular pretende accionar uma posição jurídica substantiva de que é
titular, impelindo a Administração a agir. Também já se fez menção a certos
casos em que o dever de agir da Administração resulta da lei ou até de uma actuação
anterior – regulamento, contrato – não tendo assim origem propriamente num
requerimento do particular, não havendo nessas circunstâncias que atender
propriamente à pretensão deduzida. No entanto, parece ainda possível retirar um
sentido útil desta previsão, considerando que o objectivo do processo será,
nessas situações, não o próprio omitido – até porque não existe – mas a própria
apreciação do dever que recaía sobre a Administração. Assim, nestes casos, o
tribunal avaliaria da ilegalidade da omissão, atendendo aos termos da obrigação
de agir instituída pela lei, contrato ou regulamento. Em coerência com o que se
defendeu, acrescentaremos que aqui se procurará uma tutela mais abstracta da
legalidade, um pouco mais alheada dos contornos de um caso concreto apresentado
por um particular.
Contudo,
importa igualmente referir que situações haverá em que embora a constituição da
administração no dever de agir resulte da lei, regulamento ou contrato, os particulares
terão interesse em condenar a Administração à prática do acto devido[11].
Neste contexto, ainda que o dever de agir da Administração não provenha do
requerimento do particular, porque prévio, pode entender-se que a previsão do
art. 66º/2 conhece aqui plena aplicação já que, em última analise, estaremos a
apreciar aquela concreta omissão e os seus efeitos na esfera jurídica do
particular que se considera lesado.
Resulta
do anteriormente dito que em termos gerais, o dever de agir da Administração Pública
poderá surgir em três situações distintas: 1) a situação comum – referida no
art. 67º - em que tal dever se constitui com o próprio requerimento do
particular, inexistindo qualquer obrigação anterior; 2) quando a actuação seja
exigida por lei ou por um qualquer acto anterior da Administração –
regulamento, contrato, acto administrativo – materializando-se numa pretensão
individual do particular, que procura obter a tutela dessa posição jurídica; 3)
quando tal dever de actuação seja exigido pela legalidade administrativa, sem
contudo se efectivar numa concreta pretensão individual, manifestada pelo
particular.
Idealmente,
a cada uma destas situações corresponderia uma previsão de legitimidade própria,
que pretendesse articular o próprio objecto da acção com as entidades ou os indivíduos
que em melhor posição se achassem para restabelecer a legalidade omitida. Às situações
descritas haverá naturalmente que acrescentar os casos enunciados no art. 67º/1c),
relativos à recusa de apreciação do próprio requerimento do particular e, claro
está, de actos de indeferimento.
O
regime de legitimidade em sede de acção administrativa especial de condenação à
prática do acto devido encontra-se previsto no art. 68º, dividindo-se em três
possibilidades distintas. No que concerne à legitimidade dos particulares, não
parecem suscitar-se questões de maior, uma vez que se compreende que aquele que
se considere lesado pela omissão ou pelo acto de conteúdo negativo, seja aquele
que deva recorrer à jurisdição administrativa para ver devidamente tutelada a
sua pretensão. Assim, a alínea a) do nº1 do art. 68º corresponderiam as duas
primeiras situações atrás enunciadas, em que o particular impele a Administração
a agir, podendo esse requerimento constituir esse mesmo dever ou apenas decorrer
de uma vinculação previamente existente.
Problemas parecem colocar-se relativamente à legitimidade
do Ministério Público para intentar acções de condenação à prática do acto
devido. Ao contrário do que acontece em sede de impugnação de actos
administrativos (Art. 55º/1 b), a legitimidade do Ministério Público no que se
refere a estas acções de condenação encontra-se objectivamente limitada às
situações enunciadas no Art. 68º/1 c). Assim, será necessário que, desde logo,
o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e que esteja em causa a
ofensa de direitos fundamentais, interesses públicos especialmente relevantes
ou valores e bens a que se refere o Art. 9º/2. Da determinação expressa destes
pressupostos parece decorrer uma intenção clara do legislador de estabelecer
limites à legitimidade do Ministério Público[12],
pelo que só nestes casos especiais poderia o actor público intervir neste
contexto.
A
primeira questão que se poderá suscitar prende-se com o facto de o último
requisito remeter para as situações tuteláveis por acção popular, permitindo
assim um alargamento da legitimidade do Ministério Público[13].
Com efeito, o próprio preceito estabelece condições específicas para a actuação
do Ministério Público, referindo-se aos direitos fundamentais e aos interesses
públicos particularmente relevantes, pelo que parece no mínimo incoerente vir
depois consagrar uma possibilidade tão ampla como seria a da defesa dos valores
e bens a que se refere a acção popular. Esta consideração parte do pressuposto
(que já vimos ser verdadeiro) de que este regime se encontra pensado para os
casos de tutela de relações materiais controvertidas de que são titulares
sujeitos jurídicos particulares, representando essas as circunstâncias
“comuns”em que se recorrerá à acção de condenação à prática do acto devido. De
facto, e como já se explicou, na maioria dos casos caberá ao requerente
formular a sua pretensão e constituir a administração no dever de decidir[14].
No
entanto, como também se analisou, situações haverá em que o dever de decidir
emanará de outras fontes que não o requerimento do particular – como sejam a
lei, o regulamento ou o contrato. De acordo com a esquematização anteriormente
apresentada, essas serão em princípio as situações em que caberá ao Ministério
Público intervir, na defesa da legalidade e do interesse público[15],
visto que a ilegalidade em causa poderá não ter sido suscitada por qualquer
particular. Neste sentido, ainda que se defenda que o mecanismo consagrado nos
Arts. 66º e ss. do CPTA se encontra imbuído de preocupações subjectivistas, não
nos parece possível afirmar que essas sejam as suas exclusivas pretensões já
que se reserva ainda algum espaço de objectividade, até pela atribuição de
legitimidade activa ao Ministério Público. Todavia, isto não significa admitir,
sem mais, o alargamento desta legitimidade aos casos do art. 9º/2, referentes
aos bens e valores tuteláveis através da acção popular.
Como
se indicou nas considerações introdutórias, é inegável que a este preceito –
bem como a todo o contencioso administrativo pós-reforma – presidem anseios
subjectivistas de efectivação da tutela jurisdicional, tal como consagrada pelo
texto constitucional no art. 268ª/4. Não obstante, isso não implica que se
tenha querido erradicar todas as manifestações de objectivismo no código de
processo nos tribunais administrativos, e muito menos sugere que tal
“aniquilação” seja desejável. A nova configuração do contencioso administrativo
pretende rever as preocupações do sistema, transformando-o num contencioso
de plena jurisdição. Consequentemente, haverá que equilibrar o pendor
objectivista com os propósitos subjectivistas que caracterizam esta nova fase
da justiça administrativa. Deste modo, no contexto que agora nos ocupa, parece
extremo limitar a acção de condenação à prática de actos devidos à tutela das
situações jurídicas dos particulares, entendendo que esta acção prossegue,
exclusivamente, fins de natureza subjectiva. No entanto, cumpre referir, de
acordo com alguma doutrina[16]
que a remissão para a acção popular, no que concerne à legitimidade do
Ministério Público, parece pôr em causa a intenção do legislador, que se
preocupou em definir os exactos termos em que ao actor público seria possível
intervir. Equivale isto a afirmar que neste âmbito se afigura mais adequado
atribuir relevância à vertente subjectivista, e limitar a actuação do
Ministério Público às situações em que estejam em causa direitos fundamentais e
interesses públicos particularmente relevantes. Segundo este entendimento,
ainda que esteja em causa um dever que resulte da lei, a diferente configuração
dos valores a proteger com recurso à chamada acção popular e a sua considerável
amplitude parecem equivaler a uma extensão demasiado vasta daquela que foi a razão
que presidiu à adopção deste mecanismo de tutela. Como já mencionado, relevante
será tentar aqui encontrar a justa medida do binómio objectivismo/subjectivismo
traduzindo-a no campo de legitimidade a exercer pelo Ministério Público.
Problemática
ainda distinta reconduz-se a uma possível incompatibilidade entre o pressuposto
processual da legitimidade do Ministério Público e os requisitos relativos ao
comportamento da Administração para efeitos desta acção. Contrariamente ao que
se afirmou, entende alguma doutrina[17]
que os pedidos de condenação admissíveis poderiam apenas basear-se ou em
omissões de comportamentos da Administração em face de pedidos apresentados por
particulares, ou em actos administrativos de conteúdo negativo, a que
correspondam direitos subjectivos dos particulares. Assim, este mecanismo
destinar-se-ia tão-só a garantir a tutela dos direitos ou interesses legalmente
protegidos dos interessados, fundamentando-se a possibilidade de intervenção do
Ministério Público numa equiparação do interesse público às situações de tutela
de direitos subjectivos. Coerentemente, encarar-se-ia a susceptibilidade de
fazer uso desta acção, no que concerne aos actos de conteúdo negativo, como o
meio indicado para definir a relação material controvertida, averiguando a
pretensão do interessado. Paralelamente, concluiríamos que o silêncio da
Administração apenas seria relevante, neste contexto, se suscitado por um
particular, quando endereça um pedido ao tribunal no sentido de ver praticado o
acto ilegalmente omitido. O mesmo seria afirmar que a omissão da Administração
só poderia ser tratada neste âmbito por meio de uma actuação individual do
lesado. Partindo deste pressuposto, considera a referida orientação doutrinária[18]
que o Ministério Público apenas poderia intervir nos casos em que a acção de
condenação tivesse por base a prática de um acto de conteúdo negativo. Com
efeito, argumenta-se que o objecto desta concreta acção se reconduz ao próprio
“direito ao acto administrativo”[19]
e que a legitimidade terá de ser aferida em função desse objecto. Segundo esta
perspectiva, as situações que justificariam o alargamento da legitimidade do
Ministério Público seriam apenas aquelas em que, pela prática de um acto ilegal
de recusa, se atingissem direitos fundamentais ou interesses públicos
especialmente relevantes dos particulares, e “isto porque, de uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do
interesse público, é mais grave a emissão de um aço administrativo ilegal do
que a verificação de uma omissão ilegal”[20].
Reportando-nos
ao que inicialmente se expôs, adivinha-se que este não seja um entendimento
unânime na doutrina. De facto, consideram alguns autores[21]
que a legitimidade conferida ao Ministério Público pode igualmente abranger as
situações de omissões ilegais da Administração, quando o dever de praticar o
acto resulte directamente da lei. O próprio art. 68º/1c) faz referência a esse
pressuposto, reforçando o papel do actor público enquanto garante da legalidade
administrativa, introduzindo aqui alguns indícios de objectividade. Deste modo,
explica esta doutrina que nesta circunstância haverá exclusivamente que cuidar
dos requisitos da omissão juridicamente relevante, dispensando-se a
apresentação de qualquer requerimento por parte do interessado[22].
Estaríamos então perante um desvio ao chamado princípio da provocação,
exigindo-se apenas um considerável atraso no cumprimento da lei[23],
em observância da necessidade da tutela objectiva da legalidade e do interesse
público. Neste entendimento, caberia ao Ministério Público agir quando se
verificassem situações susceptíveis de lesarem direitos fundamentais ou
interesses públicos particularmente relevantes.
Esta
divergência resulta, em primeira instância, da diferente forma como parecem ser
encaradas as condições de acção quando a causa de pedir se reconduz a uma
omissão ilegal da Administração. Por um lado, entende-se que a própria relevância
jurídica do comportamento omissivo depende da apresentação de um pedido do
particular, não sendo susceptível de desencadear, autonomamente, a intervenção
do Ministério Público. Esta condição de relevância jurídica da omissão resulta,
necessariamente, da configuração exclusivamente subjectivista que se pretende
conferir a este mecanismo, negligenciando quaisquer preocupações objectivistas
para um plano secundário e instrumental. Assim, ainda que se verifique uma
omissão lesiva de direitos fundamentais ou interesse público particularmente
relevante, o Ministério Público nada poderá fazer, devendo aguardar que o
particular recorra aos tribunais ou que a omissão ilegal se materialize num
acto de conteúdo negativo.
Reiterando
consideração anteriormente expressa, não parece que tenha presidido à elaboração
deste código uma intenção de eliminação de todas e quaisquer manifestações de
tutela objectiva. Se é verdade que o actor público assume uma muito maior
relevância enquanto parte, também não podemos desconsiderar o facto de a sua
actuação ter propósitos expressos de tutela da legalidade administrativa e do
interesse público enquanto realidades objectivas. Desta forma, teremos sempre
que procurar compreender qual o intuito do legislador nos diferentes preceitos,
e enquadrá-los no contexto em que se inserem: num contencioso administrativo de
plena jurisdição.
Por
nossa parte, e de resto em consonância com a maioria da doutrina, dúvidas não
restarão que a esta acção de condenação à prática de acto devido assistem
preocupações primacialmente subjectivistas, que pretendem garantir aos
interessados a tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Contudo,
a previsão da legitimidade do actor público parece indiciar o propósito de não
transformar este preceito numa manifestação exclusiva desse subjectivismo. Com
efeito, ainda que se submeta esta intervenção a pressupostos concretos, que
reduzem consideravelmente o âmbito de actuação do Ministério Público não parece
legítimo limitar essa legitimidade às situações de existência de um acto de
conteúdo negativo. Trata-se aqui de atribuir o peso indicado a cada uma das
vertentes da tutela administrativa, reflectindo acerca dos efeitos que as
diferentes interpretações poderão surtir na ordem jurídica administrativa.
Num
primeiro momento de reflexão, considerámos que o âmbito material da acção
pública, nesta sede, se deveria limitar à tutela de direitos fundamentais e de
interesse público especialmente relevante, tendo em conta que as intenções
limitativas do legislador a isso obrigavam. Esta conclusão foi alcançada pela
ponderação dos interesses em jogo e pela compreensão de que neste contexto se
afiguraria mais consentâneo limitar o tipo de matérias sobre as quais o actor
público se poderia/deveria pronunciar.
Diferentemente,
no que concerne à actuação do Ministério Público quando estejam em causa
omissões ilegais da Administração, pareceu-nos mais sensato admitir uma tutela
objectiva da legalidade administrativa. Tais conclusões não são de forma alguma
contraditórias, desde logo porque os elementos a considerar em cada uma das
questões assumem diferente relevância. Como se explicou, ainda que se
compreenda que “de uma perspectiva
objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a
emissão de um acto administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão
ilegal”[24],
tal não significa que uma omissão ilegal não seja igualmente digna de tutela
por via da actuação do Ministério Público. Ora pense-se nas situações em que
por uma qualquer razão não assiste a um particular lesado a faculdade de
recorrer à jurisdição administrativa, a ilegalidade permanece incólume e perpetua-se
na ordem jurídica? Não equivalerá isto a subverter a lógica subjectivista tão
cara a quem assim o entende?
Em
jeito de conclusão, apraz-nos apenas referir que para além de considerações
formais relativas às condições da acção, letra da lei ou intuito legislativo,
haverá sempre que encetar uma reflexão rigorosa e cuidada, atribuindo a devida
relevância aos valores em ponderação.
Mafalda Melim
19711
Subturma 4
[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime de processo nos tribunais administrativos,
Almedina, 4ª edição, Coimbra, 2005
[2] BARBOSA DE MELO, Reforma do Contencioso Administrativo,
vol. I, pág. 390; VASCO PEREIRA DA SILVA, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, Coimbra,
2009
[3] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, RODRIGO
ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código de Processo
nos Tribunais Administrativos: Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais: anotados, vol. I, Almedina, reimpressão da edição de Novembro de
2004, Coimbra, 2006
[4] Sempre que não se faça referência
ao diploma em causa, deverá entender-se que se trata de preceito do Código de Processo
nos Tribunais Administrativos
[5] Não é nosso objectivo analisar
aqui detalhadamente as condições de acesso à acção de condenação à prática e
acto devido, constituindo estas referências meros pressupostos para a
problemática que se pretende tratar. Para esse efeito cfr. entre outros, MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 316 e ss.
[6] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa: lições, Almedina,
10ª edição, Coimbra, 2009
[7] MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.
[8] idem
[9] Art. 66º/2 – “Ainda que a prática
do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a
pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da
ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.”
[10] Afirmando que o processo respeita à
relação material controvertida, MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.
[11] Pense-se no exemplo referido por MARIO
ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…,
pág. 418, de um concurso público em que a Administração se encontra constituída
no dever de nomear os candidatos seleccionados em certo prazo ou de mandar
publicar a lista de classificação de um concurso.
[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit…, pág. 405
[13] idem
[17] idem
[18] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit…, pág. 407 e ss.
[19] idem
[20] idem
[21] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime de processo nos tribunais administrativos,
Almedina, 4ª edição, Coimbra, 2005; MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.; JOSÉ CARLOS
VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit…, pág.229
[22] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit….,
pág. 203 e ss.
[23] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit…, pág. 229
[24] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit...., pág. 408
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