Para Marcelo Rebelo de
Sousa[1],
o regulamento consubstancia uma decisão de um órgão da Administração Pública
que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos em
situações gerais e abstratas. Na mesma linha, Freitas do Amaral[2],
afirma ser uma norma jurídica, porquanto dotado das caraterísticas da
generalidade e abstração, emanada no exercício do poder administrativo por um
órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal
habilitada por lei, podendo daqui inferir-se um conceito mais lato em face ao
de Rebelo de Sousa. Fala-se, assim, num poder regulamentar, a fim de se
«designar a faculdade legalmente atribuída a alguns órgãos da Administração
Pública de editar normas jurídicas»[3].
Neste sentido, e dada a
referida produção de efeitos jurídicos, surge o artigo 77.º do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos (doravante: CPTA) que permite a reação
judicial contra a omissão ilegal de normas administrativas. Esta reação é de
particular importância quanto a normas regulamentares necessárias para dar exequibilidade
a certos atos legislativos, estando, nesse caso, a Administração obrigada a
regular, tornando a lei exequível, sob pena de se instaurar o referido processo
e é sob esta perspetiva que a vamos analisar. Esta peculiar ação surge com a
reforma do Contencioso Administrativo e aparece como sendo fundamental, por um
lado, para colmatar lacunas que existiam até então quanto à reação contra a
inércia regulamentar e, por outro, para pôr fim a alguns resquícios da
impunidade da Administração. Paulo Otero[4]
refere mesmo que urgia a desconsideração do tratamento mais favorável da Administração,
sob pena de violação do princípio da proibição da discriminação, dado que, a
LPTA consagrava um sistema bicéfalo que permitia a declaração de ilegalidade de
regulamentos e atos administrativos de entidades públicas, mas não já da
Administração Central. Mas a verdade é que, como já referia Marcello Caetano,
um regulamento ilegal da Administração tem, efetivamente, consequências
práticas muito gravosas, porquanto «pode privar os cidadãos de direitos
assegurados pela lei violada»[5].
Para além disso, como expressa o referido Autor, a problemática não se prende
somente com o regulamento em si, mas também com possíveis atos que daí possam
advir, uma vez que, sendo praticados atos administrativos à luz do regulamento
ilegal, torna-se necessário, arguir da ilegalidade do regulamento para impugnar
o ato consequente. João Caupers, por sua vez, defendia que seria necessário uma
ação que tutelasse a inércia regulamentar, sendo a mesma suprida mediante uma
intervenção do tribunal a diagnosticar a omissão; assim sendo, na ótica do
Autor ter-se-ia que habilitar o tribunal competente com o poder jurídico de
obrigar à emissão do regulamento em falta[6].
Nasce, assim, em sede de
ação administrativa especial, a possibilidade de, tanto o Ministério Público,
como as pessoas referidas no artigo 9.º/2, CPTA, como quem alegue um prejuízo
diretamente resultante da situação da omissão, suscitar um pedido de apreciação
da ilegalidade da omissão de uma norma regulamentar devida. O que entender,
aqui, por omissão? Terá que ser, segundo entendemos, uma omissão juridicamente relevante,
ou seja, quando haja o dever legal de agir por parte da Administração e esta o
não faça. Assim também, Mário Aroso de Almeida, que afirma que o mecanismo em
análise pressupõe o «incumprimento, por parte da Administração, do dever de dar
exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em atos
legislativos»[7]. O
professor Vasco Pereira da Silva[8]
aponta duas “fontes” para esse dever de agir, no caso, de regulamentar: por via
direta, quando haja expressa referência de uma concreta lei; por via indireta,
quando resulte de «remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da
incompletude ou da inexequibilidade do ato legislativo em questão». Já Vieira
de Andrade acrescenta que esse dever existe ainda em casos de imposição por
princípios jurídicos em situações concretamente determinadas, bem como em casos
de auto-vinculação da própria Administração, quando esta se obriga a
regulamentar determinada situação e não o faça[9].
Analisemos, então, a ação
em si:
Comecemos por um pequeno
apontamento quanto à legitimidade ativa para sua a propositura, visto que, ao
fim ao cabo, não apresenta grandes especificidades quanto à regra da
legitimidade geral do artigo 9.º, CPTA. Assim sendo, surge-nos, em primeira
linha, o Ministério Público que, à semelhança do que acontecia no regime da
ação administrativa especial de impugnação, detém uma legitimidade ilimitada na
reação contra omissões ilegais de normas regulamentares. Quanto ao domínio da
ação popular (diretamente remetida pelo artigo 77.º/1, quando se refere às
«demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º2 do
artigo 9.º»), não há qualquer especificidade, podendo essas pessoas ou
entidades exercê-la em defesa dos valores enunciados no referido preceito. Por
fim, surge a classe das pessoas que aleguem «um prejuízo diretamente resultante
da situação de omissão», e daí Vieira de Andrade[10]
se referir a uma legitimidade em face de um prejuízo direto e atual, afirmando
que há aqui um conceito de legitimidade mais restrito do que numa primeira
leitura poderia parecer. Assim sendo, uma pessoa colocada nessa classe terá que
alegar uma utilidade direta e imediata na sua esfera jurídica e não meramente
eventual (afetação direta) e, por outro lado, que o prejuízo é atual, no
sentido em que se encontrará o sujeito em condições de poder receber o benefício
que advirá da declaração de ilegalidade.
Questão mais premente é a
de saber da natureza das pronúncias judiciais no âmbito do artigo 77.º/2, CPTA.
Este problema coloca-se diante de nós dada a inspiração do preceito no artigo
283.º da Constituição da República Portuguesa[11]
(doravante: CRP), uma vez que esse artigo preconiza um mero poder de declaração
de omissão e de dar a conhecer dessa mesma situação ao órgão competente, por
parte do juiz constitucional[12].
Será que o mesmo ocorre no nosso artigo 77.º/2, CPTA? Há, desde logo, uma
diferença literal: o CPTA consagra um prazo de seis meses para a supressão da
omissão, algo que não é feito pelo preceito constitucional, o que dá, desde
logo, a entender que o juiz administrativo terá mais poderes. A respeito do
prazo fixado, Vieira de Andrade refere que teria sido melhor que a lei
referisse “prazo razoável” e não já o período temporal de seis meses, visto
que, em alguns casos, pode esse prazo ser demasiadamente excessivo, não se
acautelando os interesses administrativos em proteção no caso. Concordamos com
o douto professor. Imaginemos
o seguinte caso: a lei X afirma que alunos universitários terão direito a
bolsas escolares. Ora, essa lei necessita de ser determinada em regulamento
administrativo que estabeleça as condições de atribuição das mesmas. A
Administração não o faz. Neste caso, é plausível considerar que o prazo de seis
meses estabelecido à Administração para fazer cessar a omissão e regulamentar a
questão, não terá em linha de conta os interesses dos alunos X e Z que esperam
as condições para se puderem candidatar às referidas bolsas.
Quanto à pronúncia em si,
ainda que o preceito dê a entender ser meramente declarativa, visto que
estabelece um simples conhecimento da existência da ilegalidade, a verdade é
que a maioria da doutrina (desde logo, Aroso de Almeida, Vasco Pereira da Silva
e Vieira de Andrade) coloca a situação no plano condenatório, uma vez que se reconhece
a existência do dever de regulamentar e se estabelece um prazo para o
cumprimento desse mesmo dever até então omitido. Como refere Aroso de Almeida,
a inobservância do prazo constituirá fundamento ao recurso a novos
procedimentos, fixando-se uma «sanção pecuniária compulsória aos responsáveis
pela persistência na omissão [164.º/4 d), 168.º e 169.º, CPTA]», bem como para
a fixação de um novo prazo limite. Assim sendo, segundo Vasco Pereira da Silva,
a sentença em análise ficará a meio caminho entre o preceito constitucional e
uma verdadeira sentença condenatória.
Para Vasco Pereira da
Silva dever-se-ia ter ido mais longe, consagrando-se uma sentença condenatória
que em nada afetaria o princípio da separação de poderes, uma vez que, em
situações de obrigatoriedade de regulamentar, o juiz imporia o dever e a Administração,
discricionariamente, faria o regulamento; em situações de obrigatoriedade de
regulamentar e de conformação do conteúdo, os poderes do juiz seriam já de
condenação à prática do regulamento e à sua prática em determinados moldes.
Segundo nos parece, seria
de propor uma situação análoga à que ocorre em sede de ação administrativa
especial de condenação à pratica de ato devido, nos termos do artigo 71.º/2,
CPTA, ou seja, ao juiz caberia definir que a Administração teria que atuar
necessariamente e à Administração a conformação do conteúdo do regulamento.
Beatriz Santos (n.º 19519)
[1] SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS,
André Salgado de; “Direito Administrativo Geral”, tomo III, 2ª edição,
D.Quixote (pp. 248-250)
[2] AMARAL, Diogo Freitas do; “Curso de
Direito Administrativo”, volume II, 2011, 2ªedição, Almedina, pp.177-230
[3] CAUPERS, João; “Um dever de
regulamentar?” in «Legislação:
Cadernos da Ciência da Legislação» (pp. 7-22)
[4] OTERO, Paulo; “A impugnação de normas
no Anteprojeto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in «Reforma
do contencioso administrativo: o debate universitário (trabalhos
preparatórios)», volume I, Coimbra Editora, 2003, pp.193-200
[5] CAETANO, Marcello; “Manual de Direito
Administrativo”, volume II, 10ªedição, 1984, p.1347
[6]
CAUPERS, João; ob. cit.
[7] ALMEIDA, Mário Aroso de; “Manual de
Processo Administrativo”, 2012, Almedina
[8] SILVA, Vasco Pereira da; ““O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2009, 2ªedição
(pp. 430-435)
[9] O professor apresenta como exemplo a
omissão de um plano de ordenamento territorial.
[10] ANDRADE, Vieira de; “A Justiça
Administrativa (Lições); Almedina, 8ªedição, 2006 (pp.245-254)
[11] Transcreva-se: «1. A requerimento do
Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação
de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas
das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não
cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias
para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal
Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão,
dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.»
[12] Note-se que, segundo João Caupers,
«sendo o regulamento um normativo editado no exercício da função
administrativa, não é possível submeter a inércia regulamentar (…) ao mecanismo
da verificação da inconstitucionalidade por omissão» e, daí a criação desta
nova ação.
Sem comentários:
Enviar um comentário