Para Marcelo Rebelo de Sousa[1], o regulamento consubstancia uma decisão de um órgão da Administração Pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstratas. Na mesma linha, Freitas do Amaral[2], afirma ser uma norma jurídica, porquanto dotado das caraterísticas da generalidade e abstração, emanada no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, podendo daqui inferir-se um conceito mais lato em face ao de Rebelo de Sousa. Fala-se, assim, num poder regulamentar, a fim de se «designar a faculdade legalmente atribuída a alguns órgãos da Administração Pública de editar normas jurídicas»[3].

Neste sentido, e dada a referida produção de efeitos jurídicos, surge o artigo 77.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante: CPTA) que permite a reação judicial contra a omissão ilegal de normas administrativas. Esta reação é de particular importância quanto a normas regulamentares necessárias para dar exequibilidade a certos atos legislativos, estando, nesse caso, a Administração obrigada a regular, tornando a lei exequível, sob pena de se instaurar o referido processo e é sob esta perspetiva que a vamos analisar. Esta peculiar ação surge com a reforma do Contencioso Administrativo e aparece como sendo fundamental, por um lado, para colmatar lacunas que existiam até então quanto à reação contra a inércia regulamentar e, por outro, para pôr fim a alguns resquícios da impunidade da Administração. Paulo Otero[4] refere mesmo que urgia a desconsideração do tratamento mais favorável da Administração, sob pena de violação do princípio da proibição da discriminação, dado que, a LPTA consagrava um sistema bicéfalo que permitia a declaração de ilegalidade de regulamentos e atos administrativos de entidades públicas, mas não já da Administração Central. Mas a verdade é que, como já referia Marcello Caetano, um regulamento ilegal da Administração tem, efetivamente, consequências práticas muito gravosas, porquanto «pode privar os cidadãos de direitos assegurados pela lei violada»[5]. Para além disso, como expressa o referido Autor, a problemática não se prende somente com o regulamento em si, mas também com possíveis atos que daí possam advir, uma vez que, sendo praticados atos administrativos à luz do regulamento ilegal, torna-se necessário, arguir da ilegalidade do regulamento para impugnar o ato consequente. João Caupers, por sua vez, defendia que seria necessário uma ação que tutelasse a inércia regulamentar, sendo a mesma suprida mediante uma intervenção do tribunal a diagnosticar a omissão; assim sendo, na ótica do Autor ter-se-ia que habilitar o tribunal competente com o poder jurídico de obrigar à emissão do regulamento em falta[6].

Nasce, assim, em sede de ação administrativa especial, a possibilidade de, tanto o Ministério Público, como as pessoas referidas no artigo 9.º/2, CPTA, como quem alegue um prejuízo diretamente resultante da situação da omissão, suscitar um pedido de apreciação da ilegalidade da omissão de uma norma regulamentar devida. O que entender, aqui, por omissão? Terá que ser, segundo entendemos, uma omissão juridicamente relevante, ou seja, quando haja o dever legal de agir por parte da Administração e esta o não faça. Assim também, Mário Aroso de Almeida, que afirma que o mecanismo em análise pressupõe o «incumprimento, por parte da Administração, do dever de dar exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em atos legislativos»[7]. O professor Vasco Pereira da Silva[8] aponta duas “fontes” para esse dever de agir, no caso, de regulamentar: por via direta, quando haja expressa referência de uma concreta lei; por via indireta, quando resulte de «remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexequibilidade do ato legislativo em questão». Já Vieira de Andrade acrescenta que esse dever existe ainda em casos de imposição por princípios jurídicos em situações concretamente determinadas, bem como em casos de auto-vinculação da própria Administração, quando esta se obriga a regulamentar determinada situação e não o faça[9].

Analisemos, então, a ação em si:

Comecemos por um pequeno apontamento quanto à legitimidade ativa para sua a propositura, visto que, ao fim ao cabo, não apresenta grandes especificidades quanto à regra da legitimidade geral do artigo 9.º, CPTA. Assim sendo, surge-nos, em primeira linha, o Ministério Público que, à semelhança do que acontecia no regime da ação administrativa especial de impugnação, detém uma legitimidade ilimitada na reação contra omissões ilegais de normas regulamentares. Quanto ao domínio da ação popular (diretamente remetida pelo artigo 77.º/1, quando se refere às «demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º2 do artigo 9.º»), não há qualquer especificidade, podendo essas pessoas ou entidades exercê-la em defesa dos valores enunciados no referido preceito. Por fim, surge a classe das pessoas que aleguem «um prejuízo diretamente resultante da situação de omissão», e daí Vieira de Andrade[10] se referir a uma legitimidade em face de um prejuízo direto e atual, afirmando que há aqui um conceito de legitimidade mais restrito do que numa primeira leitura poderia parecer. Assim sendo, uma pessoa colocada nessa classe terá que alegar uma utilidade direta e imediata na sua esfera jurídica e não meramente eventual (afetação direta) e, por outro lado, que o prejuízo é atual, no sentido em que se encontrará o sujeito em condições de poder receber o benefício que advirá da declaração de ilegalidade.

Questão mais premente é a de saber da natureza das pronúncias judiciais no âmbito do artigo 77.º/2, CPTA. Este problema coloca-se diante de nós dada a inspiração do preceito no artigo 283.º da Constituição da República Portuguesa[11] (doravante: CRP), uma vez que esse artigo preconiza um mero poder de declaração de omissão e de dar a conhecer dessa mesma situação ao órgão competente, por parte do juiz constitucional[12]. Será que o mesmo ocorre no nosso artigo 77.º/2, CPTA? Há, desde logo, uma diferença literal: o CPTA consagra um prazo de seis meses para a supressão da omissão, algo que não é feito pelo preceito constitucional, o que dá, desde logo, a entender que o juiz administrativo terá mais poderes. A respeito do prazo fixado, Vieira de Andrade refere que teria sido melhor que a lei referisse “prazo razoável” e não já o período temporal de seis meses, visto que, em alguns casos, pode esse prazo ser demasiadamente excessivo, não se acautelando os interesses administrativos em proteção no caso. Concordamos com o douto professor. Imaginemos o seguinte caso: a lei X afirma que alunos universitários terão direito a bolsas escolares. Ora, essa lei necessita de ser determinada em regulamento administrativo que estabeleça as condições de atribuição das mesmas. A Administração não o faz. Neste caso, é plausível considerar que o prazo de seis meses estabelecido à Administração para fazer cessar a omissão e regulamentar a questão, não terá em linha de conta os interesses dos alunos X e Z que esperam as condições para se puderem candidatar às referidas bolsas.

Quanto à pronúncia em si, ainda que o preceito dê a entender ser meramente declarativa, visto que estabelece um simples conhecimento da existência da ilegalidade, a verdade é que a maioria da doutrina (desde logo, Aroso de Almeida, Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade) coloca a situação no plano condenatório, uma vez que se reconhece a existência do dever de regulamentar e se estabelece um prazo para o cumprimento desse mesmo dever até então omitido. Como refere Aroso de Almeida, a inobservância do prazo constituirá fundamento ao recurso a novos procedimentos, fixando-se uma «sanção pecuniária compulsória aos responsáveis pela persistência na omissão [164.º/4 d), 168.º e 169.º, CPTA]», bem como para a fixação de um novo prazo limite. Assim sendo, segundo Vasco Pereira da Silva, a sentença em análise ficará a meio caminho entre o preceito constitucional e uma verdadeira sentença condenatória.

Para Vasco Pereira da Silva dever-se-ia ter ido mais longe, consagrando-se uma sentença condenatória que em nada afetaria o princípio da separação de poderes, uma vez que, em situações de obrigatoriedade de regulamentar, o juiz imporia o dever e a Administração, discricionariamente, faria o regulamento; em situações de obrigatoriedade de regulamentar e de conformação do conteúdo, os poderes do juiz seriam já de condenação à prática do regulamento e à sua prática em determinados moldes.

Segundo nos parece, seria de propor uma situação análoga à que ocorre em sede de ação administrativa especial de condenação à pratica de ato devido, nos termos do artigo 71.º/2, CPTA, ou seja, ao juiz caberia definir que a Administração teria que atuar necessariamente e à Administração a conformação do conteúdo do regulamento.

Beatriz Santos (n.º 19519)

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[1] SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de; “Direito Administrativo Geral”, tomo III, 2ª edição, D.Quixote (pp. 248-250)

[2] AMARAL, Diogo Freitas do; “Curso de Direito Administrativo”, volume II, 2011, 2ªedição, Almedina, pp.177-230

[3] CAUPERS, João; “Um dever de regulamentar?” in «Legislação: Cadernos da Ciência da Legislação» (pp. 7-22)  

[4] OTERO, Paulo; “A impugnação de normas no Anteprojeto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in «Reforma do contencioso administrativo: o debate universitário (trabalhos preparatórios)», volume I, Coimbra Editora, 2003, pp.193-200

[5] CAETANO, Marcello; “Manual de Direito Administrativo”, volume II, 10ªedição, 1984, p.1347

[6] CAUPERS, João; ob. cit.

[7] ALMEIDA, Mário Aroso de; “Manual de Processo Administrativo”, 2012, Almedina

[8] SILVA, Vasco Pereira da; ““O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2009, 2ªedição (pp. 430-435)

[9] O professor apresenta como exemplo a omissão de um plano de ordenamento territorial.

[10] ANDRADE, Vieira de; “A Justiça Administrativa (Lições); Almedina, 8ªedição, 2006 (pp.245-254)

[11] Transcreva-se: «1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.»

[12] Note-se que, segundo João Caupers, «sendo o regulamento um normativo editado no exercício da função administrativa, não é possível submeter a inércia regulamentar (…) ao mecanismo da verificação da inconstitucionalidade por omissão» e, daí a criação desta nova ação.

Contra a Inércia e Contra o Indeferimento, MARCHAR! MARCHAR!…

(Condenação à prática de ato devido)

Nos termos da Constituição – art.º 268.º, n.º 4 – a garantia da tutela judicial efetiva dos direitos dos particulares concretiza-se pela prática de atos administrativos legalmente devidos por parte da Administração.

Assim se compreende que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nos artigos 66.º e seguintes, trate a Condenação à prática do ato legalmente devido como uma ação administrativa especial ao dispor dos particulares. 

Não são raras as situações em que os particulares, sejam pessoas singulares ou pessoas coletivas, ficam inconformados com a falta de decisão a um requerimento que tenham feito em qualquer serviço da Administração Pública (um projeto candidatado a um financiamento por Fundos da União Europeia, por exemplo). Noutras situações, o inconformismo pode advir de uma recusa ao pedido que tenha formulado (um indeferimento de admissão a um procedimento concursal, por exemplo).

Com o pedido dirigido ao tribunal, o particular visa obter a condenação de uma entidade à prática de um ato administrativo que tenha sido omitido ou recusado, dentro de determinado prazo.

Quando é que pode ser pedida ?

São três as situações: quando o órgão com competência para decidir não profira a decisão dentro do prazo que a lei estabelece; quando tenha sido recusada a prática do ato devido; quando tenha sido recusada a apreciação de um requerimento dirigido à prática do ato.

Por quem pode ser pedida ?

Têm legitimidade: aquele que alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato; as pessoas coletivas em relação aos direitos e interesses que lhes cumpra defender; o Ministério Público quando o dever de praticar o ato resulte diretamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante  ou de valores como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural, bem como dos bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais; qualquer pessoa,  as associações e fundações defensoras dos interesses que estiverem em causa e as autarquias locais, relativamente aos valores e bens anteriormente referidos. 

Qual o prazo para interpor a ação?

Em situações de inércia, o direito caduca no prazo de um ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido; em situações de indeferimento, o prazo é de três meses, contados desde a notificação do ato (tendo em conta os artigos 59.º e 60.º do CPTA).

Embora a ação adequada seja a de condenação à prática do ato legalmente devido, acontece por vezes que o particular interpõe uma ação de anulação contra um ato de indeferimento. Aí o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à prática do ato devido – cfr. Art.º 51.º, n.º 4, CPTA.

Neste sentido, Vasco Pereira da Silva (in O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição), assinala que “o Código considera, uma vez mais, que aquilo que é objecto de apreciação jurisdicional, em todas as situações em que a Administração se encontra vinculada a actuar de um modo favorável ao particular, não é o acto administrativo, ou a falta dele, mas sim o próprio direito do particular a essa conduta devida”.

Todavia, há situações excecionais em que o autor pode justificar o interesse autónomo na anulação (temática abordada por Mário Aroso de Almeida). Para isso terão de verificar-se dois requisitos: a demonstração, para o autor, de uma utilidade que dá resposta a uma sua necessidade efetiva de tutela judicial e, a demonstração de que essa utilidade não é proporcionada pela condenação à prática do ato administrativo em causa.   

Um caso a referir, é o do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-9-2010, relativo ao Processo n.º 266/09, em que a autora, na petição inicial, pede a anulação de uma deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que a excluiu do concurso a que se candidatou para preenchimento de uma vaga de juiz da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo e a condenação daquele Conselho Superior à prática do ato devido, isto é, a admiti-la a concurso.
Tendo alegado na petição inicial, como fundamento da peticionada anulação, a violação do artº66º, nº1 d) do ETAF e vício de fundamentação do ato impugnado.

Neste caso o STA considerou que, enquanto processo impugnatório, a ação administrativa especial corresponde ao antigo recurso contencioso e pode ser cumulada com o pedido de condenação à prática do acto administrativo legalmente devido (artº 46º, nº2, a) do CPTA).
Mais constatou que a autora optou por esta modalidade de acção administrativa especial e não pela própria ação de condenação à prática do ato legalmente devido prevista nos artº46, nº2 b) e 66º e segs. do CPTA, embora fosse essa a modalidade adequada, pois estava-se perante um ato que a excluiu do concurso e, nessa medida, indeferiu ou recusou a sua pretensão de candidatar-se a uma vaga de juiz do STA (situação enquadrável no nº2 do mesmo artº 66º e no nº 1 b) do artº 67º do referido diploma).
No entanto, como se acentua no Acórdão (tomando por referência Mário Aroso de Almeida/Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, 2ª edição revista, p. 320, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, p. e in Cadernos de Justiça Administrativa, nº36, p.), “o facto de a Autora, no presente caso, ter optado por um processo impugnatório não compromete a viabilidade da petição, uma vez que a Autora não se limitou à estrita formulação do pedido de anulação do referido acto, mas formulou também, em cumulação, o pedido de condenação à prática do acto devido (artº47º, nº2 a) do CPTA). Neste caso, não se justifica o convite previsto no artº 51º, nº 4 do referido diploma, já que o tribunal limitar-se-á a conhecer dessa pretensão material da Autora de ser admitida ao concurso, pois é esse o objecto da presente acção e não o acto impugnado, que será eliminado da ordem jurídica como mera decorrência da pronúncia condenatória, se for esse o caso, tornando-se, pois, irrelevante o pedido impugnatório e, consequentemente, saber se o acto impugnado padece dos vícios que lhe são imputados”.

É claro que para uma ação de condenação à prática de ato legalmente devido ser considerada procedente pelo tribunal, cabe ao autor o ónus de provar que tem esse direito que pretende ver reconhecido. No caso do Acórdão vindo de referir o STA concluiu pela não procedência da ação visto que a autora não logrou provar que tinha os requisitos legais para ser admitida ao concurso.

Em, conclusão, a condenação à prática do ato legalmente devido é cada vez mais um importante instrumento de que os cidadãos, associações, empresas e outras entidades têm ao seu dispor para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos!

Marta Pratas, nº18296

A acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido

A condenação à prática de acto devido é uma das acções administrativas especiais prevista no art. 66º e seguintes do CPTA, constituindo uma das principais manifestações de mudança no Contencioso Administrativo que passou a deixar de estar limitado na sua tarefa de julgamento, pois anteriormente, perante uma visão autoritária do direito administrativo, o Juíz apenas podia anular actos administrativos e nunca poderia dar ordens de qualquer espécie à Administração – consideravam-se os Tribunais como figuras auto-limitadas perante a Administração no sentido de que uma ordem sua não teria mais eficácia do que uma simples anulação. Em 1976, com a Constituição, abrem-se caminhos a um novo sistema e introduz-se um contencioso de plena jurisdição no qual o legislador adopta um novo meio processual: a acção para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos (art.69º) que previa tutelar os direitos dos particulares. Deste modo, estava a abrir-se o caminho para possibilitar a condenação da Administração à prática de actos administrativos devidos onde o particular poderia optar entre intentar a acção. De todo o modo, é apenas no ano seguinte (1997) que se concretiza a “determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”, criando-se um novo meio processual de natureza condenatória como modalidade da acção administrativa especial (imperativo decorrente do 268º/4 CRP).

            Com este novo meio processual, vem permitir-se a condenação da Administração tanto em casos de omissão de actos devidos como nos casos em que, apesar de tal concretização do acto, este é de conteúdo desfavorável ao particular, pretendendo-se então a substituição do acto desfavorável anteriormente praticado. Mas o que é isto do acto devido? Cabe explicar que, segundo Vieira de Andrade, o acto devido “é aquele que deveria ter sido emitido e não foi, quer tenha havido pura omissão, quer tenha sido praticado um acto que não satisfaça a sua pretensão. De todo o modo, não tem de ser um acto estritamente vinculado perante a lei”. Assim, o objecto da condenação à prática do acto devido servirá para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto ilegalmente omitido ou recusado (66º). De todo o modo pode interpretar-se o objecto do processo através de duas perspectivas. Primeiro, segundo os Professores Vasco Pereira da Silva e Mário Aroso de Almeida, o objecto do processo é o direito do particular a uma determinada conduta da administração (pelo que “não se define pela referência” ao acto administrativo). Além disto, corresponde também ao desejo do interessado na concreta relação jurídica administrativa, ou seja, ao direito subjectivo deste que foi lesado pela omissão ou pela actuação ilegal da Administração, recaindo sobre este o ónus de demonstrar o bem fundado da sua pretensão.

            De todo o modo, para prosseguir esta acção administrativa especial de condenação da Administração à prática de acto devido há que reunir os pressupostos processuais previstos que pressupõem a apresentação prévia do requerimento (demonstrando interesse do particular), o silêncio ou decisão negativa perante o requerimento apresentado e a legitimidade das partes.

- Quanto ao primeiro requisito, é exigível, através da leitura do art. 67º, a apresentação do requerimento que contenha a designação do órgão competente no dever de decidir, visando assegurar o interesse processual na propositura da acção.

- Olhando para o segundo, é necessária a existência de uma omissão de decisão ou prática de acto administrativo de conteúdo negativo, estando previstas três hipóteses no art.67º (alíneas a), b) e c) do nº1). Quanto à situação da alínea a), há a necessidade de haver um pedido do particular com a necessidade do órgão decidir, quando não tenha havido decisão dentro do prazo legalmente estabelecido, considerando-se que a falta de decisão administrativa confere ao interessado a possibilidade de lançar mão do meio de tutela adequado (segundo os Professores Mário Aroso de Almeida e Vasco Pereira da Silva). Poderá todavia isto ocorrer nas situações de deferimento tácito? Do ponto de vista do Professor Mário Aroso de Almeida, é entendido que não há lugar para a propositura de uma acção de condenação à prática de acto omitido, pelo simples motivo de que a produção desse acto já resultou da lei. Todavia, Vasco Pereira da Silva discorda de tal ponto de vista, defendendo que não se deve afastar tal possibilidade em dois casos: quando o deferimento tácito, formado nos termos da lei, não corresponda integralmente às pretensões do particular, e quando o deferimento, numa relação jurídica multilateral, seja favorável em relação a um ou alguns dos sujeitos, mas não no que respeita aos demais que vêm na sua esfera jurídica os efeitos desfavoráveis da decisão (alega que a estes deve ser permitido o uso do pedido de condenação). O Professor vem concluir que a omissão de actuação constitui um pressuposto de admissibilidade do pedido que tanto pode verificar-se em caso de indeferimento tácito como no de deferimento tácito. Quanto à segunda hipótese deste requisito (a prática de acto administrativo de conteúdo negativo), este pode resultar da recusa da prática do acto, assim como da simples recusa de apreciação do pedido, tendo então a possibilidade do particular pedir a actuação esperada.

-Por fim, o art.68º refere a legitimidade das partes quem se apura em razão da natureza do pedido. Quanto à legitimidade activa, esta verifica-se através da apresentação do pedido, pois apenas é legítimo interessado quem tenha a titularidade de direitos ou interesses legalmente protegidos à emissão de actos. Além destes, é ainda concedida a possibilidade intentarem acção de condenação a pessoas colectivas, públicas ou privadas (na defesa de direitos ou interesses colectivos que representem); autores populares (incluindo o Ministério Público enquanto tal – para defesa de valores comunitários a que correspondem inetersses difusos); e ainda ao Ministério Público (enquanto titular de acção pública na defesa de direitos fundamentais ou de um interesse público especialmente relevante (68º/1). Quanto os legítimos passivos, além da entidade responsável pela omissão, são obrigatoriamente demandados os contra-interessados (litisconsórcio necessário – art.68º/2), tendo em conta que a parte demandada é pessoa colectiva ou o Ministério a que pertence o órgão competente para a prática do acto devido, que pode não ser o responsável pela omissão, ao brigo do art. 10º/2.

            Cabe ainda analisar os prazos para a propositura da acção, previstos no art.69º, tendo em conta que estes diferem tendo em conta a (não) inércia do órgão (e que são idênticos aos actos de anulação do 58º do CPA). Quando perante uma omissão, o prazo é de um ano, contando-se desde o termo do prazo legal estabelecido opara a emissão do acto. Já quando se trate de um acto de conteúdo negativo, o prazo reduz-se para três meses pois foi realizado um acto administrativo que, no decurso desse prazo, adquiriria força de caso decidido perante o particular, se não houvesse impugnação por parte deste. Além disso, não é justificável um prazo tão grande de um ano pois, independentemente do resultado (des)favorável do acto praticado, o interessado seria sempre notificado da prática do acto, podendo reagir logo, se assim entendesse. Contudo, há ainda um outro caso: a recusa de apreciação, caso não previsto. Admitindo a existência de uma lacuna tem-se entendido que deveria ser aplicado o prazo de um ano a estes casos pois não se formou nenhum acto administrativo nem houve uma decisão de fundo. Estes prazos prendem-se por razões de segurança e de estabilidade.

            Findando, após todo o procedimento e verificação de pressupostos, será emitida sentença. Em casos de procedência, esta será sempre condenatória, mesmo quando tenha havido mera recusa de apreciação (71º/1), tendo que, tal como afirma Vieira de Andrade, “ser uma condenação genérica com as indicações vinculativas, quando haja aspectos dependentes de valorações administrativas (71º/2)”. Em caso de recusa de apreciação, o juiz ordenará à autoridade administrativa que aprecie o requerimento e que decida como entenda, pois este não se limita a uma sentença de decisão. Para prevenir o incumprimento, é defensável que o Tribunal possa determinar logo a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias (art.66º/3).

Inês Mendes – nº19639

Notas sobre o conceito de acto confirmativo e a sua impugnabilidade

I. No âmbito da acção administrativa especial[1] a impugnação de actos administrativos -  herdeira do recurso de anulação e merecedora desde a Revisão Constitucional de 1997 de previsão no artigo 268.º/4 CRP - assume uma particular importância quer na defesa dos direitos e posições jurídicas dos particulares quer no controlo da legalidade da actuação administrativa. E essa importância reflecte-se nos preceitos que o legislador dedicou ao tema, sendo que muitos dos conceitos utilizados carecem de uma explicação aprofundada quanto à sua natureza. O presente exercício de reflexão destina-se apenas, e sem qualquer pretensão de definitividade, oferecer algumas considerações críticas sobre o que são actos confirmativos de outros actos administrativos e qual o sentido do regime plasmado quanto a eles no artigo 53.º CPTA.

II. A figura da impugnação de actos administrativos constante dos artigos 50.º e seguintes do CPTA corresponde concretamente aos pedidos de anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência de um acto administrativo (artigos 46.º/2 a) e 50.º/1) e apresenta como pressuposto processual específico[2] o acto administrativo impugnável ou, por outras palavras, a existência de um acto susceptível de anulação ou de ser declarado nulo ou inexistente. Este pressuposto desdobra-se na verdade, e como já foi apontado pela doutrina[3], em vários requisitos distintos que por tradição e comodidade se aglomeraram numa única fórmula – e condição prévia à própria impugnabilidade seria então a existência de uma acto administrativo em sentido próprio e que se identifica com a noção do artigo 120.º CPA: uma decisão que ao abrigo de normas de direito público visasse a produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta[4].

III. A exigência natural de uma decisão da Administração destinada à produção de efeitos jurídicos representa assim um filtro que desde logo afasta diversas realidades que não seriam passíveis de apreciação em sede de impugnação de actos: nomeadamente pareceres não vinculativos[5], propostas, prestações de informações, entre outras actuações. Importa portanto saber onde enquadrar os actos confirmativos; e para tal primeiro há que encontrar uma noção operacionalizável dos mesmos e a partir dela determinar se eles são ou não verdadeiros actos administrativos.

IV. Antes de partir para a definição é importante ter presente o seguinte: o acto confirmativo parece surgir como manifestação de um imperativo processual de não reapreciação de questões já decididas[6]. Foi por isso no início um conceito funcionalizado a um propósito de direito adjectivo: pretendeu-se com a sua descoberta evitar que litígios já solucionados pudessem ser reabertos com base em meras repetições dessa decisão. E desta constatação já é possível retirar algumas notas distintivas úteis para a tarefa da sua conceptualização: um acto confirmativo seria um acto reprodutor (e por isso posterior) do conteúdo de um outro. Disto resulta que o acto confirmativo não é definidor situações jurídicas: o seu conteúdo não é decisório nem inovatório pois apenas repete uma decisão anterior. E é com base nesta constatação que alguns autores[7] recusam a sua qualificação como acto administrativo e que, por isso, falharia esse primeiro “crivo” da acção de impugnação.

V. Que o acto confirmativo não possui um conteúdo decisório próprio e por isso não é inovador no plano jurídico parece assente – ele, como o próprio nome indica, confirma um acto anterior. Mas isso não justifica que não tenha um papel próprio no procedimento administrativo nem que seja isenta de dúvidas a sua “desclassificação” como acto administrativo. Efectivamente, este acto prossegue uma função distinta do acto confirmado – caso contrário não teria sido sequer emitido – e como tal tem uma identidade própria; também não se confunde com a mera informação dada pela Administração aos particulares de que já decidiu uma determinada questão porque reproduz integralmente uma decisão anterior.  Assim, as especificidades apresentadas pelo acto confirmativo que relançam o debate da sua “administratividade” podem ser agrupadas em três ordens de razões: i) a própria existência do acto confirmativo revela que prossegue uma função diferente da do acto confirmado, função esta de carácter estabilizador[8] da eficácia do acto confirmado e que por vezes é essencial à sua manutenção; ii) apesar de não possuir conteúdo inovatório  - nem ser líquida a exigência de uma eficácia própria do acto para que se possa considerar um acto administrativo - o acto confirmativo mesmo assim tem carácter decisório na medida em que reproduz uma decisão da Administração: é impregnado com um determinado conteúdo deôntico, com um “dever ser”[9] [10]dirigido a uma determinada situação nessa medida é inconfundível com notificações ou declarações da Administração de que decidiu uma questão; iii) se é tão óbvia a rejeição do acto de confirmação como verdadeiro acto administrativo então não se entende a referência ao mesmo em sede de impugnação de actos administrativos no artigo 53.º CPTA – qualquer acto confirmativo como objecto mediato da acção de impugnação deveria obstar ao prosseguimento do processo nos termos do artigo 89.º/1 alínea c) do CPTA.

VI. Contudo é o teor do artigo 53.º CPTA que deve ser tomado como referência nesta querela. A sua letra parece admitir a impugnabilidade de actos meramente confirmativos, estabelecendo nas três alíneas situações, todas elas relativas ao acto confirmado, em que a impugnação pode ser rejeitada. Da sua leitura se depreende, pois, a funcionalização do acto confirmativo relativamente ao confirmador. Todavia essa relação não significa, como já foi referido, uma identidade entre os dois: têm escopos distintos, sendo que o fim do acto confirmativo será orientado em função da subsistência do acto confirmado. E este preceito parece na verdade permitir, como regra geral, a impugnabilidade de actos meramente confirmativos prevendo três excepções que revelam esta funcionalização em relação ao acto confirmador, deixando simultaneamente divisar o propósito inicial da não reabertura de litígios já decididos com base em actos confirmativos. O acto administrativo na ordem jurídica portuguesa, de resto, sempre foi concebido de forma ampla comparativamente ao seu congénere alemão[11] e desde a sua veste de “acto definitivo e executório”, para efeitos de impugnação contenciosa, que a tendência doutrinária tem sido a de expandir essa noção. Como tal o entendimento do acto confirmativo como verdadeiro acto administrativo coaduna-se, precisamente, com essa orientação e com o alargamento da tutela jurisdicional efectiva dos particulares plasmada nos artigos 202.º/2 e 268.º/4 da CRP[12].

João Tilly, n.º 19668

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[1] Sobre a acção especial e o seu largo-espectro relativamente aos pedidos que comporta vide VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009, pp. 315 e ss.

[2] Esta qualificação como pressuposto processual afigura-se correcta: na verdade não se está perante uma mera condição de procedência da acção mas sim perante um requisito que, a não se encontrar preenchido, obsta que o juiz aprecie o mérito da causa nos termos do artigo 89.º/1 c) CPTA.

[3] Vide, por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Adminsitrativo”, 2012, pp. 269 e 270.

[4] A referência que ainda hoje consta na norma do artigo 120.º relativa às “decisões de órgãos da Administração”, e que é tributária de uma concepção orgânica de acto administrativo, é hoje colocada em causa quer pela existência de fenómenos de colaboração entre entidades públicas e privadas no exercício da função administrativa, quer pela prossecução do interesse público por entidades da Administração sob forma privada – sobre o tema e de forma aprofundada vide MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga para o Direito Privado”, 1996.

[5] Já os pareceres vinculativos, por conformarem a decisão final do órgão e nesta medida exercerem um poder decisório, levantam sérias dúvidas quanto à sua natureza e à consequente susceptibilidade de impugnação em acção especial administrativa que não poderão ser tratadas nesta sede.

[6] Assim o refere VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Adminsitrativa, 2011, pp. 185 e 186 e implicitamente MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, op. cit., pág. 272

[7] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, op. cit. pp. 271 e ss.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pág. 186.

[8] Vide MARCELO REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO MATOS, “Direito Administrativo Geral”, Tomo III, 2009, pp. 76, 77 e 80.

[9] Com isto não se pretende afirmar que os actos administrativos produzem normas jurídicas mas sim que contêm enunciados de carácter prescritivo: permitem actuações, proíbem-nas e conferem competências em situações individuais e concretas.

[10] É distinta,a título de exemplo, a constatação de que a Administração decidiu  no sentido de atribuir uma licença de construção a um particular e a decisão em si de atribuir a licença: a sua formulação linguística (a Administração decidiu que…; O particular pode/deve/está proibido…) ilustra bem a diferença entre o sentido descritivo do primeiro acto e o sentido prescritivo do segundo, entre ser e dever ser ou entre modos aléticos e epistémicos (referentes à verdade e ao conhecimento) e modos deônticos – sobre o tema cfr. GEORG  HENRIK VON WRIGHT, “Deontic Logic” in Mind, A Quarterly Review of Psychology and Philosophy (Janeiro, 1951) e também HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, 2.º Edição, 1960, pp. 4 e ss.

[11] MARCELO REBELO DE SOUSA…., op. cit., pp.85-86

[12] Neste sentido e quanto à impugnabilidade em geral de actos administrativos vide, por todos, VASCO  PEREIRA DA SILVA, op. cit. pp. 337-338

Simulação de Julgamento - hipótese

           

O Ministro da Defesa decidiu pôr termo ao contrato de fornecimento de 260 viaturas militares blindadas “Pãoduro”, com o argumento de que, até agora, apenas tinham sido fornecidos 160 veículos, os quais, ainda por cima, nunca foram entregues dentro dos prazos contratualmente estabelecidos.

A empresa responsável pela construção dos veículos, “Estamos-nas-lonas”, não se conforma com a decisão, até porque alega estar agora em condições de fornecer mais 20 veículos, e pretende contestá-la judicialmente. Assim, vem alegar a violação do princípio da boa-fé por parte do Ministro da Defesa, ao mesmo tempo que alerta para a “grave situação económica que resultaria para os trabalhadores da empresa” em resultado da decisão administrativa.

Por seu lado, o Ministro da Defesa não apenas invoca a seu favor o “combate ao desperdício e às gorduras” da Administração, como pretende também obter uma indemnização pelos prejuízos causados por “um continuado cumprimento deficiente do contrato”.

            Quid iuris?

(N.B. Trata-se de uma hipótese meramente académica pelo que qualquer semelhança com factos e personagens da vida real é pura coincidência O presente texto constitui apenas uma hipótese de trabalho, destinado a delimitar as questões jurídicas objecto da simulação, podendo (devendo) os pormenores concretos do caso ser completados ou reconstruídos, na simulação de julgamento a realizar em cada uma das turmas).

A acção administrativa especial de condenação à prática de acto legalmente devido

            Dispõe o artigo 66.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos:

Nº 1: “A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.”

Nº 2: “Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.”

(…)

Este preceito vem concretizar uma exigência constitucional prevista no artigo 268.º/ 4 da CRP, cuja redacção foi introduzida em 1997, que dispõe “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”

Contrariando a antiga lógica do recurso de anulação, no âmbito do qual a condenação da administração era admitida apenas de forma muitíssimo limitada, uma vez que imperava uma visão autoritária do direito administrativo, em que a condenação da administração à prática de actos era vista como uma violação do princípio da separação de poderes, pois o tribunal estaria já a exercer a função administrativa, vem permitir-se que o tribunal condene a administração pública a praticar actos administrativos (reflexo de uma nova lógica de plena jurisdição), uma vez que passa a encarar-se tal possibilidade como uma decorrência normal das garantias dos cidadãos.

Em Portugal, a acção de condenação à prática de acto legalmente devido passa a ter assento constitucional expresso com a Revisão Constitucional de 1997, consagrando-se definitivamente o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos particulares como princípio essencial do Contencioso Administrativo. De modo a concretizar esta disposição veio o legislador ordinário estabelecer, aquando da criação do CPTA, a acção administrativa especial para a condenação à prática de acto legalmente devido nos seus artigos 66.º e seguintes.

Importa agora distinguir a acção de condenação à prática de acto devido da acção de impugnação de acto administrativo, distinção que se fará aqui apenas quanto ao objecto de cada uma das acções. Na acção de impugnação aquilo que está em causa é a invalidade de um acto administrativo, é nos fundamentos desse acto que se centra o processo (art.igo50.º/1 CPTA), já na acção de condenação o que é ponderado é a pretensão do particular de que seja praticado o acto pedido (artigo 66.º/2 CPTA), para perceber se a administração deve ou não praticar o acto e devendo esta será condenada a praticá-lo. Assim, o objecto da acção de condenação é o direito subjectivo do particular na concreta relação administrativa[1], pois a própria acção serve para perceber se existe um direito à prática daquele acto específico.

A acção de condenação à prática de acto devido será indicada para as situações em que o particular tenha apresentado um requerimento à administração e:

·         Não tenha tido da parte desta nenhuma resposta, no prazo legal[2] que lhe é conferido para decidir (art. 67.º1/a));

·         Esta se tenha pronunciado mas tenha indeferido a pretensão do particular (art.6.7º/1 b));

·         Esta se tenha recusado a apreciar o requerimento do particular (art. 67.º/1 c)).

A alínea a trata de situações em que houve uma omissão administrativa juridicamente relevante, ou seja, quando a administração tinha o dever legal de decidir e não o fez no prazo para isso previsto, dever este que se constitui de acordo com o artigo 9.º/1 CPA. São os casos em que anteriormente se formava um acto de indeferimento tácito nos termos do artigo 109.º CPA, ora tal mecanismo deixa de ser necessário pela simples existência da acção de condenação à prática de acto devido (que passa a ser o meio adequado para resolver estas situações) pelo que a doutrina[3] considera que o artigo 109.º/1 CPA na parte em que concedia ao interessado “a faculdade de presumir indeferida a pretensão para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação”, foi tacitamente derrogado pelo CPTA.

Relativamente à inclusão das situações de deferimento tácito (previsto no artigo 108.º CPA) nesta alínea, a doutrina diverge, o professor Vasco Pereira da Silva[4] considera que tratando-se este de uma ficção legal (tal como o indeferimento tácito) embora com efeitos positivos, deverá recair no âmbito da acção de condenação à prática de acto devido pois continua a estar em causa uma omissão (cujo resultado não pode ser, para o Professor, um acto administrativo), já o professor Mário Aroso de Almeida[5] defende que nos casos de deferimento tácito há uma presunção legal e que por isso estão excepcionados da alínea a do artigo 67.º/1 CPTA.

Na alínea b enquadram-se os casos de indeferimento da pretensão do particular, em que a sua forma de defesa terá de ser uma acção de condenação à prática de acto devido e não uma acção de impugnação, como dispõe o artigo 51.º/4 CPTA. O que se visa é conseguir que o particular veja a sua pretensão apreciada e não que o acto de indeferimento seja meramente impugnado, o que será para o particular mais vantajoso pois desta forma ele saberá se o acto pedido deve ou não ser praticado. Cabem ainda aqui as situações a administração pratique acto de conteúdo positivo mas que apenas satisfaz parcialmente a pretensão do particular, pois na prática este é desfavorável na medida em que há um indeferimento parcial.

Na alínea c cabem os casos em que a administração se recusou a apreciar o requerimento dirigido à prática do acto administrativo. Estão contemplados os casos em que a administração se recusou a decidir sobre o mérito da pretensão e também aqueles em que ela recusou liminarmente a sua apreciação. Quanto a este último caso, inclui o indeferimento liminar devido a problemas de forma e o indeferimento liminar com fundamento normativo que permita à administração não apreciar o acto (nomeadamente o artigo 9.º/2 CPA).

Nestes casos deverá a acção administrativa seguir a forma especial de condenação à prática de acto devido, por esta se revelar mais adequada para o efeito de defesa dos direitos dos particulares na sua relação com a administração pública.

Mariana Gameiro Branco, nº 19752

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[1]Vide  SILVA, Vasco Pereira da; “O Contencioso administrativo no divã da psicanálise”, p. 386.

[2] De acordo com o artigo 58.º/1 do CPA, o prazo que a administração pública tem para decidir é de 90 dias, contado de acordo com os critérios do artigo 72.º CPA.

[3] Vide SILVA, Vasco Pereira da; “O Contencioso administrativo no divã da psicanálise”, p. 397; AROSO, Mário Aroso de; “Manual de processo administrativo” p. 323.

[4] Vide SILVA, Vasco Pereira da; “O Contencioso administrativo no divã da psicanálise”, p. 398.

[5] Vide AROSO, Mário Aroso de; “Manual de processo administrativo” p. 325.

Revogação total ou parcial da figura do indeferimento tácito?

O acto tácito consiste na consequência da omissão por parte da Administração à prática de um acto devido, por via do dever de decidir que lhe cabe.

Antes da Reforma do Contencioso Administrativo, era clara a existência de acto tácito positivo ou negativo, isto é, de acto de deferimento tácito e de acto de indeferimento tácito. O primeiro ocorria (e ocorre) apenas quando a lei o determinar e materializa-se na situação de a Administração, por não se pronunciar quando devia, incorrer num deferimento do requerimento do particular. Mais controversa era a questão do indeferimento tácito. Este existia única e exclusivamente para permitir que, quando a administração não se pronunciasse relativamente a uma pretensão do particular, o particular pudesse usar do recurso contencioso.

A Reforma de 2003 trouxe para o Contencioso Administrativo a figura da condenação à prática de acto devido. Mas antes dela, o particular não tinha qualquer expediente judicial que lhe permitisse comprovar que a Administração tinha o dever de se pronunciar face à sua pretensão e não o fez. Ou seja, os particulares não tinham maneira de reagir de modo a comprovar a violação do dever de agir, previsto no CPA no artigo 9.º, n.º 1. Podiam usar do recurso contencioso que apenas previa a impugnação de actos. Como não havia um acto, então, não se conseguia recorrer a este meio contencioso.

Portanto, face a esta “lacuna”, surgia o artigo 109.º do CPA e a figura do indeferimento tácito. Assim, o que sucedia era o seguinte: o particular dirigia-se à Administração, pedindo o deferimento da sua pretensão; a Administração não se pronunciava no prazo legalmente estabelecido; então, ficcionava-se a existência de um indeferimento e o particular já tinha um “acto (tácito)” e podia recorrer à tutela dos tribunais, através do recurso contencioso.

Com a previsão no CPTA do meio contencioso da condenação à prática de acto legalmente devido, foi tacitamente revogada a figura do indeferimento tácito. Ora, esta revogação teve grandes implicações: os particulares já não necessitavam de ficcionar um acto para recorrerem aos tribunais, quando a Administração se abstivesse de decidir. Podiam servir-se imediatamente da acção de condenação da Administração à prática de acto legalmente devido.

Mas a revogação da figura do indeferimento tácito nem por isso deixou de ser totalmente pacífica. É inegável que o n.º 1 do artigo 109.º foi revogado. No entanto, ficou na doutrina uma discussão relativa aos n.ºs 2 e 3. Há autores, nomeadamente, o Prof. Mário Aroso de Almeida que defendem que a revogação do acto de indeferimento tácito não prejudicava a aplicação dos prazos estabelecidos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 109.º. Ora, salvo o devido respeito, não podemos aceitar esta posição, se não, vejamos.

Se aceitarmos que o artigo 109.º, n.º 2 se mantém em vigor, a consequência é aquela que já decorre do artigo 58.º, n.º 1 do CPA: a Administração tem, salvo prazo especial fixado pela lei, 90 dias para se pronunciar relativamente ao pedido do particular – o n.º 2 é, neste sentido, inútil. Se aceitarmos que o artigo 109.º, n.º 3 também não foi revogado, caso haja formalidades a cumprir na fase preparatória da decisão (tal como previsto nas alíneas a e b do preceito), então o prazo de 90 dias é alargado face a essas formalidades. Ou seja, o prazo pode ser bastante maior ao previsto no artigo 58.º, n.º 1. Ora, não podemos aceitar que a acção de condenação à prática de acto legalmente devido tenha tratamento privilegiado face aos outros meios contenciosos, uma vez que não se afigura qualquer razão para receber esse tratamento.

Assim, apenas aceitamos que, uma vez tendo o particular entregue o requerimento à Administração, esta tem 90 dias para se pronunciar (artigo 58.º, n.º 1 do CPA). Caso não se pronuncie, então, o particular tem um ano (artigo 69.º, n.º 1 do CPTA) ou três meses (artigo 69.º, n.º 2 do CPTA), conforme o caso, para intentar a acção de condenação à prática de acto legalmente devido, sob pena de caducidade.

Maria Francisca Schubeius de Landerset Gomes.

nº 19733

BIBLIOGRAFIA:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Edições Almedina, Coimbra, Outubro de 2010, pp. 321 a 324.

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 34, pp. 69 a 71.

- SOUSA, Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Publicações Dom Quixote, Lisboa, Setembro de 2009, pp. 458 a 460.

Recurso Hierárquico Necessário

Para introduzir cabe referir que um dos pressupostos processuais do processo de impugnação de actos administrativos é o de que exista um acto administrativo passível de ser impugnado (anteriormente falava-se em recorribilidade do acto). Para que um acto fosse recorrível era necessário que este fosse triplamente definitivo: material, horizontal e verticalmente; e era ainda exigido que fosse executório.

A questão do recurso hierárquico necessário coloca-se quanto à definitividade vertical do acto, ou seja, o acto teria de emanar do topo da hierarquia, do órgão máximo (não podia ser um acto emitido por um subalterno, por exemplo). Antes de recorrer à via da impugnação contenciosa, constituía um ónus da parte utilizar previamente a via da impugnação administrativa.

Com a revisão constitucional de 1989 tudo mudou radicalmente, pois, no art. 268.º/3 C.R.P., deixou de se fazer referência à definitividade (e executoriedade) dos actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa. A doutrina divergia: Vasco Pereira da Silva defendia a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário (já antes o defendia com os seguintes argumentos: constituía uma violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, art. 268.º/4 C.R.P., do princípio constitucional da separação entre a Administração e a justiça, art. 114.º, 205.º e seg. e 266.º e seg. C.R.P., do princípio constitucional da desconcentração administrativa, art. 267.º/2 C.R.P., e, do princípio da efectividade da tutela, art. 268.º/4 C.R.P.); esta posição não era, no entanto, sufragada pela jurisprudência[1] e por parte da doutrina (apesar da Constituição ter deixado de o referir, o recurso hierárquico necessário continuava a constar da lei, não sendo inconstitucional).

Com a revisão de 2002 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, até a lei (ar t. 51.º) deixou de fazer referência ao recurso hierárquico necessário. No entanto, a doutrina continua a divergir, pois parte desta considera que, em casos específicos em que se preveja o recurso hierárquico necessário, este continua e existir (assim a discussão deixou de se fazer em termos gerais, para se continuar a fazer em casos específicos). Esta última opinião tende a ser uma interpretação restritiva do regime jurídico, entendendo que houve apenas uma revogação da regra geral da exigência de recurso hierárquico necessário e não uma revogação de regras especiais que consagrem a sua exigência. Deste modo, os actos administrativos (com eficácia externa) são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos, sem necessidade, de previamente, seguirem a via da impugnação administrativa, salvo nos casos em que o recurso hierárquico necessário esteja previsto na lei. De acordo com esta perspectiva temos autores como, por exemplo, Mário Aroso de Almeida ou Vieira de Andrade (contra esta perspectiva minimalista, Vasco Pereira da Silva). Mário Aroso de Almeida considera mesmo que “não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos, em termos de se poder afirmar que eles só são legítimos se forem objecto de expressa previsão constitucional”.

Actualmente, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que o recurso hierárquico necessário passou a ser “útil”[2]: o mecanismo do art. 59.º/4 C.P.T.A. visa incentivar os particulares a recorrer a uma impugnação administrativa em vez de irem a tribunal (não se corre o risco de perder a possibilidade de ir a tribunal, pois suspende-se o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo. Atente-se, contudo, que a eficácia do acto não se suspende, este continua a produzir efeitos).

Em nossa opinião, a tese mais defensável será a da maioria da doutrina: o recurso hierárquico necessário ainda existirá quando esteja expressamente previsto em leis avulsas, passando o novo regime a ter um alcance mais restritivo e limitado. Apesar do C.P.T.A. deixar de fazer qualquer referência ao requisito da definitividade (consagrando a regra geral da desnecessidade de utilização da via de impugnação administrativa), este não parece ter alcance para revogar as várias disposições legais avulsas que consagrem impugnações administrativas. Por outro lado, parece que essas várias disposições avulsas são normas especiais em relação à norma geral e que prevalecem sobre esta, não se podendo entender que sejam revogadas sem disposição legal expressa.    

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[1] Por exemplo, Acórdão nº 499/96, do tribunal Constitucional e respectiva anotação feita por Vieira de Andrade

[2] No mesmo sentido, Paulo Otero, ao considerar a impugnação administrativa facultativa “recomendável”

 

 

 

Raquel Fanha, nº 19825