Acção Administrativa Comum vs. Acção Administrativa Especial: Resolução do caso I sobre Acção Administrativa Comum

Acção Administrativa Comum vs. Acção Administrativa Especial

Resolução do caso I sobre Acção Administrativa Comum

No caso em apreço, António pretende intentar uma acção administrativa comum de condenação. Será que a referida acção corresponde, de facto, a esta forma de processo? Esse é o primeiro e principal problema a resolver. E essa solução dependerá da diferença entre a acção administrativa comum de condenação e a acção administrativa especial de condenação da Administração à prática de acto devido.

Como, então. distinguir estas duas formas de processo? O Professor Mário Aroso de Almeida refere que a principal diferença reside no facto de a acção administrativa comum pressupor que não houve um acto administrativo que concretizou um direito conferido ao particular, isto é, o direito a que o particular se arroga decorre directamente das normas jurídico-administrativas e, por isso, a Administração não tem de emitir qualquer acto administrativo. Ao passo que, na acção administrativa especial, está sempre em causa a prática de um acto administrativo ou a omissão da prática desse mesmo acto.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva critica em larga medida esta distinção. E fá-lo por não aceitar que a impugnação de actos administrativos seja uma particularidade da acção administrativa comum. Basta chamar à colação o artigo 38.º do CPTA. Segundo o referido Professor, que faz uma interpretação iminentemente ampla do preceito, também na acção administrativa comum o Tribunal pode apreciar da legalidade de actos administrativos, a título incidental, que já não possam ser impugnados, ainda que “a acção comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável”, nos termos do n.º 2 do artigo 38.º.

Ora, acrescenta o Professor Vasco Pereira da Silva, que foi abandonado, pela consagração do artigo 38.º, a ideia de que o acto administrativo é “a manifestação de um poder autoritário”, ou seja, que uma vez emitido e precludida a possibilidade de ser impugnado, o acto se torna definitivo e que regula para sempre a situação jurídica em causa e que, se antes padecia de algum vício, uma vez que já não pode ser impugnado, ficaria totalmente sanado.

A este propósito, aquele Professor, veio criticar a teoria adoptada pelo Professor Marcelo Caetano, que defendia que, uma vez precludida a possibilidade de se impugnar o acto administrativo e, consequentemente, tornando-se o acto num acto inimpugnável, se daria uma espécie de caso julgado, a que chamava de “caso decidido”, isto é, uma vez que o acto já não podia ser contenciosamente atacado, ainda que padecesse de um vício, tornava-se definitivo até que fosse revogado. As críticas que o Professor Regente faz baseiam-se no facto de não se puder aceitar que a inimpugnabilidade transforma “miraculosamente” um acto ilegal num acto legal.

Portanto, não admitindo esta sanação divina, considera que, mesmo que não se possa, de facto, anular o acto, se proteja, mesmo assim, os direitos subjectivos dos privados afectados com a produção de efeitos daquele acto “seja por vida da acção de responsabilidade, seja por via da acção”.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, a acção administrativa comum serve também para apreciar actos administrativos, mas com a particularidade de apenas se debruçar sobre os seus efeitos jurídicos e não, a título principal, sobre a sua legalidade e para controle do poder administrativo, cabendo à acção administrativa especial esse exercício.

Voltando ao caso em apreço, torna-se necessário se os actos em questão são actos administrativos, de modo a verificar se a escolha da forma de acção por António foi correcta.

Não restam dúvidas de que se trata, efectivamente, de actos administrativos, pois reflectem um conteúdo decisório, uma tomada de posição da Administração acerca das pretensões de António, e visam regular uma situação individual e concreta. No entanto, relativamente ao segundo acto, o de resposta à reclamação de António, urge saber se não se trata antes de um acto meramente confirmativo. A questão não é unânime, mas tendemos para uma resposta positiva: trata-se, afinal, de uma confirmação da nota anterior. Repare-se que António, na reclamação, pede a reapreciação do exame a que foi submetido ao que a resposta foi negativa, ou seja, a Administração limitou-se a confirmar a classificação atribuída a António. Assim, tendo em conta que este acto foi comunicado a António, para efeitos da aplicação do artigo 53.º do CPTA, teria o autor de impugnar somente o primeiro acto. Com isto, confirma-se que, sendo estes actos, actos administrativos, António devia ter recorrido à forma de processo especial de condenação da Administração à prática de acto legalmente devido e não à acção administrativa comum, pois, esta é meramente subsidiária (só recorremos a ela quando a acção administrativa especial não se aplicar) e tendo em conta que dificilmente caberá numa das alíneas do artigo 37.º, n.º 2 do CPTA.

Assim, António teria de propor a acção sob a forma correcta, mas, na prática, não poderia fazê-lo por decurso do prazo (artigo 58.º, n.º 2, alínea b), a não ser que alegasse uma nulidade do acto o que lhe daria a possibilidade de pedir a impugnação a todo o tempo (artigo 58.º, n.º 1 do CPTA). Contudo, o autor invoca o artigo 58.º, n.º 4, alínea b. Será procedente este pedido? Parece-nos óbvio que não. Primeiro, porque o referido artigo começa logo por impor que não tenha ainda decorrido um ano. Segundo, porque dificilmente se aplicava o referido artigo desde logo porque é duvidoso que o atraso fosse desculpável, depois porque não cremos que haja ambiguidade alguma quanto ao quadro normativo aplicável, nem restam dúvidas quanto a saber se se trata de acto ou norma.

Se se considerar que a acção interposta por António podia seguir a forma de acção administrativa comum (talvez pela “forçada” aplicação do artigo 37.º, n.º 2, alínea d), então há que averiguar da procedência da mesma, tendo em conta as suas especificidades.

Primeiro, quanto ao prazo para propor a acção. De acordo com o artigo 41.º, n.º 1, a acção administrativa comum não tem prazo, podendo se proposta a qualquer momento.

Segundo, há que verificar à luz do artigo 38.º, n.º 2 do CPTA se, tendo em conta o pedido do autor, não estamos perante uma acção que terá os mesmos efeitos que uma acção de anulação.

Como já ficou referido atrás, este artigo suscita duas interpretações: uma mais literal e outra mais ampla. Se seguirmos a primeira, resulta claro que o efeito que António pretende com a acção é a de condenação da administração à prática de acto devido, ou seja, a que esta seja obrigada a rever o seu exame, a dar-lhe uma classificação positiva e, consequentemente, a atribuir-lhe a reintegração da sua carreira. O efeito pretendido é, no fundo, o mesmo. Ao passo que, se seguirmos a segunda posição, talvez fosse de aceitar que o Tribunal possa apreciar, a título incidental, o acto administrativo, de modo a que este possa concluir pela violação de um direito subjectivo de António.

 

Maria Francisca Schubeius de Landerset Gomes

n.º 19733

 

Bibliografia

- Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Editora Almedina, Coimbra,

- Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª edição, Edições Almedina, Coimbra, 2009, pp. 402 a 406.

Acção de condenação à prática de acto devido e actos de conteúdo ambivalente

I

Ao atender-se a actos de conteúdo ambivalente, procura-se o tipo de actos dirigidos a uma pluralidade de sujeitos, que determinem conteúdo favorável à situação jurídica de um ou vários daqueles, ao que necessariamente corresponderá a frustração das expectativas dos restantes[1].

O sujeito preterido por acto inválido terá portanto interesse em reagir contenciosamente perante o acto praticado, de forma a recuperar a expectativa de satisfação das suas pretensões[2]. Assim, a sua pretensão decompõe-se em duas:

a)    Eliminação da situação de vantagem do beneficiário do acto;

b)    Prática, em substituição daquele, de acto que, no mínimo, não padeça dos mesmos vícios.

O pedido do sujeito terá então uma dupla componente, por um lado, impugnatória e por outro, condenatória. Por outras palavras, o que se pretende é a declaração de invalidade do acto administrativo e em substituição deste, a condenação à prática de acto devido.

II

Tendo em conta a complexidade da pretensão, e consequentemente, do pedido, há que aferir qual o meio contencioso mais apropriado para a situação em análise.

Quanto à impugnação de actos administrativos[3], entender-se-á, numa primeira linha, que este meio satisfará parcialmente o pedido. O autor pretende mais do que a declaração de invalidade do acto[4].

Mas entendimento anterior é posto em causa, tendo em conta que o regime da cumulação de pedidos determina a possibilidade de que o autor, accione a pretensão de condenar a Administração à prática do acto substitutivo apenas na fase da execução da sentença de anulação[5]. Assim o autor poderá propor acção de impugnação na acção declarativa, requerendo, na acção executiva daquela, a condenação à prática do acto devido

AROSO DE ALMEIDA, nas suas lições, conclui, no entanto, que a acção de condenação à prática de acto devido constitui o meio mais adequado para o caso, uma vez que “quem pede a condenação da Administração à substituição, no todo ou em parte, de um acto administrativo, com fundamento na ilegalidade, total ou parcial, desse acto, está implicitamente a pedir que o tribunal reconheça e declare essa ilegalidade, e portanto, que anule o acto”[6]. O ilustre Professor atende ainda aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça para à luz destes, interpretar o artigo 88º, concluindo que o tribunal dispõe dos meios necessários e adequados para dar resposta ao caso em que o interessado não peça a a anulação ou declaração de nulidade do acto[7], devendo, no limite, o tribunal qualificar a acção como de condenção à revogação por substituição do acto já existente.

A posição supra descrita leva à admissão de uma “dupla fase” na acção de condenação, que contemplaria, portanto, uma fase impugnatória, em que o tribunal apreciaria a validade do acto e uma fase condenatória, em que o tribunal,  declarada a invalidade do acto, pronunciar-se-ia sobre o pedido condenatório[8].

III

A acção de condenação não pode ser caracterizada por ter uma fase impugnatória? A dúvida é pertinente, ainda para mais porque em casos de omissão da Administração, não haverá acto a impugnar[9]. Dito isto, parece-nos que a a acção de condenação não tem como característica uma “dupla fase”, podendo esta proceder sem que se impugne um acto, uma vez que, detectada a omissão ilegal, o Tribunal procederia logo à condenação à prática do acto.

IV

Isto não significa porém, que para os actos de conteúdo ambivalente, a condenação à prática de acto devido não constitua um meio adequado. Da conjugação dos artigos 51º/4 e 66º/2 do CPTA, resulta a ideia de que o Legislador que o interessado pudesse, com o pedido de condenação, obter dois efeitos, a eliminação do acto de indeferimento ilegal, através da pronúncia condenatória, o que corresponde exactamente à pretensão do interessado[10].

Com o art. 66º/2, deixou-se claro que, mesmo quando a manifestação de vontade de indeferir da Administração fosse expressa, o objecto do processo seria sempre a pretensão do interessado[11].

Assim, parece ser possível apenas concluir pela adequação da condenação à prática do acto devido para os casos de actos de conteúdo ambivalente. A flexibilidade deste regime permite que o interessado, sem ser necessário optar pela cumulação ou esperar pela fase executiva (art.47º/3), obtenha, mais rapidamente, resposta à sua pretensão.

Joel Manuel

Aluno nº19690

Subturma 4

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[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, 2012, pp. 294. O autor define como hipótese paradigmática o acto de adjudicação da proposta de um dos participantes num concurso dirigido à celebração de um contrato. Refere ainda, que o conteúdo negativo do acto não tem de ser expresso, bastando que deste decorra implicitamente.

[2] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual...Como bem nota o Professor, na perspectiva do preterido, “o acto constitui uma situação de vantagem na esfera jurídica do respectivo beneficiário, cuja manutenção não só não lhe interessa, como é incompatível com a satisfação dos seus próprios interesses. A anulação do acto tem...o alcance de eliminar essa situação de vantagem...”

[3] 50º e seguintes CPTA

[4] 51º/1 CPTA

[5] É o que resulta da conjugação do art. 47º/3 com os artigos 47º/2/a).

[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual...pp. 296, citado.

[7] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual...pp. 295-296.

[8] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, 2002, pp. 691.

[9] ANDRÉ PROENÇA, As Duas Faces da Condenação à Prática de Acto Devido, 2005, pp. 26 e seguintes

[10] Supra, I.

[11] Incluirá, portanto, os casos em que o indeferimento resultará de acto tácito ou implícito, bem como de omissão ilegal.

Da legitimidade do Ministério Público na acção de condenação à prática do acto devido.

Da nova configuração atribuída ao princípio da separação de poderes nasce a possibilidade de condenar a Administração Pública à prática de acto administrativo devido, em observância da legalidade administrativa e de acordo com as preocupações de cariz (mais) subjectivista que assistem ao contencioso administrativo pós-reforma. Com efeito, o modelo de contencioso de matriz francês limitava os tribunais à emissão de sentenças de anulação, sem que lhes fosse possível proferir sentenças condenatórias[1]. Por esse motivo, entendia a doutrina[2] que caberia dar execução ao imperativo constitucional do art. 268º/4 e responder às necessidades de tutela dos particulares que pretendessem reagir contra a Administração prestadora do Estado Social. Assim, a consagração do mecanismo de condenação à prática de acto devido encontra-se, originariamente, imbuído de nítidas preocupações de tutela dos direitos dos particulares, surgindo para dar uma resposta efectiva às situações de inércia da Administração[3].

Esta acção administrativa parece pressupor, atendendo à letra do art. 66º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[4] omissão ou recusa ilegal de um determinado acto administrativo. Neste sentido, entende-se que esse é o motivo pelo qual o interessado carece de tutela, constituindo esta circunstância o próprio fundamento da acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido. Deste modo, será indubitavelmente relevante apontar critérios de determinação do âmbito desta acção, nomeadamente pela concretização do conceito de “acto ilegalmente omitido ou recusado”. É com esse intuito que o art. 67 procura enumerar situações em que a Administração se constitui no dever de decidir, representando a sua omissão ou recusa uma actuação ilegal. Consequentemente, explica o art. 67º/1 que i) não tendo sido proferida decisão, no prazo legalmente estabelecido, na sequência de um requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir[5]; ii) tenha sido recusada a prática do acto devido ou iii) tenha sido recusada a apreciação do requerimento dirigido à prática do acto, poderá intentar-se a competente acção de condenação, com o intuito de ver definida a situação do interessado, pela determinação, pelo tribunal, do acto que a Administração deverá praticar. Contudo, parece possível admitir-se que estes não sejam os únicos casos em que a Administração Pública tem o dever de agir e, consequentemente, que representem as únicas situações em que se poderá lançar mão da previsão do art. 66º. Na realidade, esse mecanismo encontra-se concebido com o expresso objectivo de assegurar a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, o que poderá acontecer em contextos distintos daqueles que se encontram expressamente previstos nas alíneas do nº1 do art. 67º. De facto esta “provocação”[6] da Administração a agir não seria necessária nos “actos administrativos de iniciativa oficiosa e nos actos que não tenham natureza discricionária quanto à oportunidade do se e do momento da acção”[7]. Daqui decorre que situações haveria em que a prática do acto seria imposta à Administração por lei, regulamento, contrato ou até acto administrativo anterior[8]. Se assim se entender, em certas circunstâncias o requerimento mencionado do art. 67º será dispensável, já que o dever de agir surgirá, nesses casos, “autonomamente” na ordem jurídica.

Ainda no contexto destas considerações introdutórias, importa atender à previsão do art. 66º/2, que nos poderá auxiliar na determinação do propósito da consagração deste meio contencioso. De acordo com este preceito, o objecto do processo será não o acto administrativo recusado, mas a própria pretensão do interessado[9]. Significa isto afirmar que o tribunal será obrigado a emitir um juízo acerca da situação jurídica administrativa que o particular pretende fazer valer jurisdicionalmente, incidindo a sua apreciação sobre as circunstâncias reais em que se enquadra o intuito do particular[10]. Desta forma, será possível afirmar que a tutela conferida pelo tribunal responderá, na íntegra, às necessidades do interessado, visto que a legalidade administrativa será declarada e efectivamente aplicada, na sequência da sentença proferida. Poderemos considerar que esta disposição se encontra em perfeita articulação com os propósitos que referimos presidirem á consagração da possibilidade de condenação à prática do acto devido. Pretende-se, por esta via, aproximar a própria actividade jurisdicional dos particulares, conferindo maior relevância à tutela de posições jurídicas subjectivas do que propriamente à legalidade administrativa, entendida em abstracto. Naturalmente que não se pretende daqui retirar que o sentido deste preceito será o de relegar a tutela da legalidade para um plano meramente secundário; o que se procura sublinhar, em consonância com esta disposição, é a circunstância de se pretender articular a tutela dos particulares com a tutela da legalidade, transformando-as nos propósitos fundamentais desta acção. Segundo tal interpretação, seremos forçados a concluir que estes objectivos se encontram equiparados, implicando tal equiparação que a legalidade se materializa, nesta sede, também pela apreciação da pretensão trazida a juízo pelo particular, relevando em concreto para a conformação da relação material controvertida.

Decorre do que anteriormente se referiu que esta disposição parece, de facto, estar pensada para as situações regra que se incluirão nesta acção, ou seja, aquelas em que o particular pretende accionar uma posição jurídica substantiva de que é titular, impelindo a Administração a agir. Também já se fez menção a certos casos em que o dever de agir da Administração resulta da lei ou até de uma actuação anterior – regulamento, contrato – não tendo assim origem propriamente num requerimento do particular, não havendo nessas circunstâncias que atender propriamente à pretensão deduzida. No entanto, parece ainda possível retirar um sentido útil desta previsão, considerando que o objectivo do processo será, nessas situações, não o próprio omitido – até porque não existe – mas a própria apreciação do dever que recaía sobre a Administração. Assim, nestes casos, o tribunal avaliaria da ilegalidade da omissão, atendendo aos termos da obrigação de agir instituída pela lei, contrato ou regulamento. Em coerência com o que se defendeu, acrescentaremos que aqui se procurará uma tutela mais abstracta da legalidade, um pouco mais alheada dos contornos de um caso concreto apresentado por um particular.

Contudo, importa igualmente referir que situações haverá em que embora a constituição da administração no dever de agir resulte da lei, regulamento ou contrato, os particulares terão interesse em condenar a Administração à prática do acto devido[11]. Neste contexto, ainda que o dever de agir da Administração não provenha do requerimento do particular, porque prévio, pode entender-se que a previsão do art. 66º/2 conhece aqui plena aplicação já que, em última analise, estaremos a apreciar aquela concreta omissão e os seus efeitos na esfera jurídica do particular que se considera lesado.

Resulta do anteriormente dito que em termos gerais, o dever de agir da Administração Pública poderá surgir em três situações distintas: 1) a situação comum – referida no art. 67º - em que tal dever se constitui com o próprio requerimento do particular, inexistindo qualquer obrigação anterior; 2) quando a actuação seja exigida por lei ou por um qualquer acto anterior da Administração – regulamento, contrato, acto administrativo – materializando-se numa pretensão individual do particular, que procura obter a tutela dessa posição jurídica; 3) quando tal dever de actuação seja exigido pela legalidade administrativa, sem contudo se efectivar numa concreta pretensão individual, manifestada pelo particular.

Idealmente, a cada uma destas situações corresponderia uma previsão de legitimidade própria, que pretendesse articular o próprio objecto da acção com as entidades ou os indivíduos que em melhor posição se achassem para restabelecer a legalidade omitida. Às situações descritas haverá naturalmente que acrescentar os casos enunciados no art. 67º/1c), relativos à recusa de apreciação do próprio requerimento do particular e, claro está, de actos de indeferimento.

O regime de legitimidade em sede de acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido encontra-se previsto no art. 68º, dividindo-se em três possibilidades distintas. No que concerne à legitimidade dos particulares, não parecem suscitar-se questões de maior, uma vez que se compreende que aquele que se considere lesado pela omissão ou pelo acto de conteúdo negativo, seja aquele que deva recorrer à jurisdição administrativa para ver devidamente tutelada a sua pretensão. Assim, a alínea a) do nº1 do art. 68º corresponderiam as duas primeiras situações atrás enunciadas, em que o particular impele a Administração a agir, podendo esse requerimento constituir esse mesmo dever ou apenas decorrer de uma vinculação previamente existente.

Problemas parecem colocar-se relativamente à legitimidade do Ministério Público para intentar acções de condenação à prática do acto devido. Ao contrário do que acontece em sede de impugnação de actos administrativos (Art. 55º/1 b), a legitimidade do Ministério Público no que se refere a estas acções de condenação encontra-se objectivamente limitada às situações enunciadas no Art. 68º/1 c). Assim, será necessário que, desde logo, o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e que esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, interesses públicos especialmente relevantes ou valores e bens a que se refere o Art. 9º/2. Da determinação expressa destes pressupostos parece decorrer uma intenção clara do legislador de estabelecer limites à legitimidade do Ministério Público[12], pelo que só nestes casos especiais poderia o actor público intervir neste contexto.

A primeira questão que se poderá suscitar prende-se com o facto de o último requisito remeter para as situações tuteláveis por acção popular, permitindo assim um alargamento da legitimidade do Ministério Público[13]. Com efeito, o próprio preceito estabelece condições específicas para a actuação do Ministério Público, referindo-se aos direitos fundamentais e aos interesses públicos particularmente relevantes, pelo que parece no mínimo incoerente vir depois consagrar uma possibilidade tão ampla como seria a da defesa dos valores e bens a que se refere a acção popular. Esta consideração parte do pressuposto (que já vimos ser verdadeiro) de que este regime se encontra pensado para os casos de tutela de relações materiais controvertidas de que são titulares sujeitos jurídicos particulares, representando essas as circunstâncias “comuns”em que se recorrerá à acção de condenação à prática do acto devido. De facto, e como já se explicou, na maioria dos casos caberá ao requerente formular a sua pretensão e constituir a administração no dever de decidir[14].

No entanto, como também se analisou, situações haverá em que o dever de decidir emanará de outras fontes que não o requerimento do particular – como sejam a lei, o regulamento ou o contrato. De acordo com a esquematização anteriormente apresentada, essas serão em princípio as situações em que caberá ao Ministério Público intervir, na defesa da legalidade e do interesse público[15], visto que a ilegalidade em causa poderá não ter sido suscitada por qualquer particular. Neste sentido, ainda que se defenda que o mecanismo consagrado nos Arts. 66º e ss. do CPTA se encontra imbuído de preocupações subjectivistas, não nos parece possível afirmar que essas sejam as suas exclusivas pretensões já que se reserva ainda algum espaço de objectividade, até pela atribuição de legitimidade activa ao Ministério Público. Todavia, isto não significa admitir, sem mais, o alargamento desta legitimidade aos casos do art. 9º/2, referentes aos bens e valores tuteláveis através da acção popular.

Como se indicou nas considerações introdutórias, é inegável que a este preceito – bem como a todo o contencioso administrativo pós-reforma – presidem anseios subjectivistas de efectivação da tutela jurisdicional, tal como consagrada pelo texto constitucional no art. 268ª/4. Não obstante, isso não implica que se tenha querido erradicar todas as manifestações de objectivismo no código de processo nos tribunais administrativos, e muito menos sugere que tal “aniquilação” seja desejável. A nova configuração do contencioso administrativo pretende rever as preocupações do sistema, transformando-o num contencioso de plena jurisdição. Consequentemente, haverá que equilibrar o pendor objectivista com os propósitos subjectivistas que caracterizam esta nova fase da justiça administrativa. Deste modo, no contexto que agora nos ocupa, parece extremo limitar a acção de condenação à prática de actos devidos à tutela das situações jurídicas dos particulares, entendendo que esta acção prossegue, exclusivamente, fins de natureza subjectiva. No entanto, cumpre referir, de acordo com alguma doutrina[16] que a remissão para a acção popular, no que concerne à legitimidade do Ministério Público, parece pôr em causa a intenção do legislador, que se preocupou em definir os exactos termos em que ao actor público seria possível intervir. Equivale isto a afirmar que neste âmbito se afigura mais adequado atribuir relevância à vertente subjectivista, e limitar a actuação do Ministério Público às situações em que estejam em causa direitos fundamentais e interesses públicos particularmente relevantes. Segundo este entendimento, ainda que esteja em causa um dever que resulte da lei, a diferente configuração dos valores a proteger com recurso à chamada acção popular e a sua considerável amplitude parecem equivaler a uma extensão demasiado vasta daquela que foi a razão que presidiu à adopção deste mecanismo de tutela. Como já mencionado, relevante será tentar aqui encontrar a justa medida do binómio objectivismo/subjectivismo traduzindo-a no campo de legitimidade a exercer pelo Ministério Público.

Problemática ainda distinta reconduz-se a uma possível incompatibilidade entre o pressuposto processual da legitimidade do Ministério Público e os requisitos relativos ao comportamento da Administração para efeitos desta acção. Contrariamente ao que se afirmou, entende alguma doutrina[17] que os pedidos de condenação admissíveis poderiam apenas basear-se ou em omissões de comportamentos da Administração em face de pedidos apresentados por particulares, ou em actos administrativos de conteúdo negativo, a que correspondam direitos subjectivos dos particulares. Assim, este mecanismo destinar-se-ia tão-só a garantir a tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, fundamentando-se a possibilidade de intervenção do Ministério Público numa equiparação do interesse público às situações de tutela de direitos subjectivos. Coerentemente, encarar-se-ia a susceptibilidade de fazer uso desta acção, no que concerne aos actos de conteúdo negativo, como o meio indicado para definir a relação material controvertida, averiguando a pretensão do interessado. Paralelamente, concluiríamos que o silêncio da Administração apenas seria relevante, neste contexto, se suscitado por um particular, quando endereça um pedido ao tribunal no sentido de ver praticado o acto ilegalmente omitido. O mesmo seria afirmar que a omissão da Administração só poderia ser tratada neste âmbito por meio de uma actuação individual do lesado. Partindo deste pressuposto, considera a referida orientação doutrinária[18] que o Ministério Público apenas poderia intervir nos casos em que a acção de condenação tivesse por base a prática de um acto de conteúdo negativo. Com efeito, argumenta-se que o objecto desta concreta acção se reconduz ao próprio “direito ao acto administrativo”[19] e que a legitimidade terá de ser aferida em função desse objecto. Segundo esta perspectiva, as situações que justificariam o alargamento da legitimidade do Ministério Público seriam apenas aquelas em que, pela prática de um acto ilegal de recusa, se atingissem direitos fundamentais ou interesses públicos especialmente relevantes dos particulares, e “isto porque, de uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a emissão de um aço administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão ilegal”[20].

Reportando-nos ao que inicialmente se expôs, adivinha-se que este não seja um entendimento unânime na doutrina. De facto, consideram alguns autores[21] que a legitimidade conferida ao Ministério Público pode igualmente abranger as situações de omissões ilegais da Administração, quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei. O próprio art. 68º/1c) faz referência a esse pressuposto, reforçando o papel do actor público enquanto garante da legalidade administrativa, introduzindo aqui alguns indícios de objectividade. Deste modo, explica esta doutrina que nesta circunstância haverá exclusivamente que cuidar dos requisitos da omissão juridicamente relevante, dispensando-se a apresentação de qualquer requerimento por parte do interessado[22]. Estaríamos então perante um desvio ao chamado princípio da provocação, exigindo-se apenas um considerável atraso no cumprimento da lei[23], em observância da necessidade da tutela objectiva da legalidade e do interesse público. Neste entendimento, caberia ao Ministério Público agir quando se verificassem situações susceptíveis de lesarem direitos fundamentais ou interesses públicos particularmente relevantes.

Esta divergência resulta, em primeira instância, da diferente forma como parecem ser encaradas as condições de acção quando a causa de pedir se reconduz a uma omissão ilegal da Administração. Por um lado, entende-se que a própria relevância jurídica do comportamento omissivo depende da apresentação de um pedido do particular, não sendo susceptível de desencadear, autonomamente, a intervenção do Ministério Público. Esta condição de relevância jurídica da omissão resulta, necessariamente, da configuração exclusivamente subjectivista que se pretende conferir a este mecanismo, negligenciando quaisquer preocupações objectivistas para um plano secundário e instrumental. Assim, ainda que se verifique uma omissão lesiva de direitos fundamentais ou interesse público particularmente relevante, o Ministério Público nada poderá fazer, devendo aguardar que o particular recorra aos tribunais ou que a omissão ilegal se materialize num acto de conteúdo negativo.

Reiterando consideração anteriormente expressa, não parece que tenha presidido à elaboração deste código uma intenção de eliminação de todas e quaisquer manifestações de tutela objectiva. Se é verdade que o actor público assume uma muito maior relevância enquanto parte, também não podemos desconsiderar o facto de a sua actuação ter propósitos expressos de tutela da legalidade administrativa e do interesse público enquanto realidades objectivas. Desta forma, teremos sempre que procurar compreender qual o intuito do legislador nos diferentes preceitos, e enquadrá-los no contexto em que se inserem: num contencioso administrativo de plena jurisdição.

Por nossa parte, e de resto em consonância com a maioria da doutrina, dúvidas não restarão que a esta acção de condenação à prática de acto devido assistem preocupações primacialmente subjectivistas, que pretendem garantir aos interessados a tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Contudo, a previsão da legitimidade do actor público parece indiciar o propósito de não transformar este preceito numa manifestação exclusiva desse subjectivismo. Com efeito, ainda que se submeta esta intervenção a pressupostos concretos, que reduzem consideravelmente o âmbito de actuação do Ministério Público não parece legítimo limitar essa legitimidade às situações de existência de um acto de conteúdo negativo. Trata-se aqui de atribuir o peso indicado a cada uma das vertentes da tutela administrativa, reflectindo acerca dos efeitos que as diferentes interpretações poderão surtir na ordem jurídica administrativa.

Num primeiro momento de reflexão, considerámos que o âmbito material da acção pública, nesta sede, se deveria limitar à tutela de direitos fundamentais e de interesse público especialmente relevante, tendo em conta que as intenções limitativas do legislador a isso obrigavam. Esta conclusão foi alcançada pela ponderação dos interesses em jogo e pela compreensão de que neste contexto se afiguraria mais consentâneo limitar o tipo de matérias sobre as quais o actor público se poderia/deveria pronunciar.

Diferentemente, no que concerne à actuação do Ministério Público quando estejam em causa omissões ilegais da Administração, pareceu-nos mais sensato admitir uma tutela objectiva da legalidade administrativa. Tais conclusões não são de forma alguma contraditórias, desde logo porque os elementos a considerar em cada uma das questões assumem diferente relevância. Como se explicou, ainda que se compreenda que “de uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a emissão de um acto administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão ilegal”[24], tal não significa que uma omissão ilegal não seja igualmente digna de tutela por via da actuação do Ministério Público. Ora pense-se nas situações em que por uma qualquer razão não assiste a um particular lesado a faculdade de recorrer à jurisdição administrativa, a ilegalidade permanece incólume e perpetua-se na ordem jurídica? Não equivalerá isto a subverter a lógica subjectivista tão cara a quem assim o entende?

Em jeito de conclusão, apraz-nos apenas referir que para além de considerações formais relativas às condições da acção, letra da lei ou intuito legislativo, haverá sempre que encetar uma reflexão rigorosa e cuidada, atribuindo a devida relevância aos valores em ponderação.

Mafalda Melim

19711

Subturma 4

                                                                       

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[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 4ª edição, Coimbra, 2005

[2] BARBOSA DE MELO, Reforma do Contencioso Administrativo, vol. I, pág. 390; VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, Coimbra, 2009

[3] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código de Processo nos Tribunais Administrativos: Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais: anotados, vol. I, Almedina, reimpressão da edição de Novembro de 2004, Coimbra, 2006

[4] Sempre que não se faça referência ao diploma em causa, deverá entender-se que se trata de preceito do Código de Processo nos Tribunais Administrativos

[5] Não é nosso objectivo analisar aqui detalhadamente as condições de acesso à acção de condenação à prática e acto devido, constituindo estas referências meros pressupostos para a problemática que se pretende tratar. Para esse efeito cfr. entre outros, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 316 e ss.

[6] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa: lições, Almedina, 10ª edição, Coimbra, 2009

[7] MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[8] idem

[9] Art. 66º/2 – “Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.”

[10] Afirmando que o processo respeita à relação material controvertida, MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[11] Pense-se no exemplo referido por MARIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 418, de um concurso público em que a Administração se encontra constituída no dever de nomear os candidatos seleccionados em certo prazo ou de mandar publicar a lista de classificação de um concurso.

[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit…, pág. 405

[13] idem

[14] No mesmo sentido MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[15] MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[16] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit.…, pág. 407 e ss.

[17] idem

[18] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit…, pág. 407 e ss.

[19] idem

[20] idem

[21] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 4ª edição, Coimbra, 2005; MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit…, pág.229

[22] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit…., pág. 203 e ss.

[23] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit…, pág. 229

[24] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit...., pág. 408  

A Acção Popular – em busca de limites à Legitimidade Activa

A acção popular é um mecanismo existente, quer na acção administrativa comum, quer na acção administrativa especial, no qual os sujeitos, tendo ou não interesse pessoal na demanda, têm direito a propor uma acção para protecção de certos interesses, com vista ao controle da legalidade da actuação administrativa e defesa do interesse público.

                Surge em primeiro lugar consagrada na Constituição da Republica Portuguesa, no artigo 52º/3, que apenas a admite nos termos e casos previstos na lei. É então desde logo (e por interesse da matéria em questão) que a iremos apreciar nos termos do contencioso administrativo, que no Código do Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) a consagra expressamente, quer para a acção administrativa comum (artigo 9º/2 do CPTA), quer para a acção administrativa especial (de impugnação de actos administrativos – artigo 55º do CPTA; de condenação à prática de acto devido – artigo 68º do CPTA; de impugnação de normas regulamentares – artigo 73º/2 do CPTA; de declaração de ilegalidade por omissão – artigo 77º/1 do CPTA).

                Alguma doutrina, como o professor Paulo Otero, dizia anteriormente, que no âmbito da acção popular, se deveria prescindir-se da exigência de um interesse pessoal e directo, ou de um interesse passível de ser individualizado para aferir a legitimidade activa, pois já não haveria qualquer defesa de um interesse público e não apreensível por um só sujeito, e estar-se-ia sim, a defender razões condenadas por um egoísmo da parte do autor. O CPTA pôs fim a esta corrente, desde logo com a redacção do artigo 9º. É verdade que não se exige a existência de um interesse pessoal, no entanto, também não se descarta a possibilidade de existência do mesmo. Da nossa parte, achamos que foi uma boa opção do legislador pois em qualquer dos casos consagrados no referido artigo, o autor popular retira um benefício, ainda que para a restante comunidade ele passe também a existir. Não querendo correr o risco de entrar em discussões filosóficas que se arrastam há séculos (nomeadamente no teor do altruísmo/egoísmo), de outra forma não poderia ser, pois não acreditamos que alguém intente uma acção, seja ela qual for, despendendo para tal de certos recursos, se não tivesse qualquer interesse (para além da garantia de legalidade dos actos da Administração Pública), não se acreditando ser possível uma actuação completamente altruísta.

                Apesar da corrente consagrada, no âmbito da acção popular ser marcadamente objectivista, temos como exemplo da corrente subjectivista (embora fora da explicitada acção) a alínea a) do número 1 do artigo 55º, que exige a existência de um interesse directo e pessoal na acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos.

                Depois de apresentadas as distinções entre as concepções consagradas no CPTA, com o que não concordamos é com o facto da inexistência de limites à legitimidade do autor popular. É certo que por um lado, com a acção popular, permite-se um controlo da Administração Pública e da legalidade da actuação da mesma, mas não será excessivo, quando levado ao extremo, toda e qualquer pessoa poder propor uma acção popular quando a isso lhe aprouver? Basicamente, será coerente deixar, até por razões de economia processual, que se intentem acções sem saber se de facto há uma razão válida subjacente a elas, apenas (em alguns casos) prejudicando a actuação da Administração Pública, que em última linha será (ou deverá ser levada a cabo) para benefício dos particulares? Pois somos da opinião que não. Pensamos que a acção popular deve antes de tudo ser limitada por algumas condições para a interposição de acções. Ora se não, vejamos: O Ministério Público, órgão do Estado que em primeira linha deve garantir a legalidade e o interesse público, tem alguns limites impostos na actuação em chamada acção pública, no âmbito da acção administrativa especial para condenação à prática de acto legalmente devido (o dever de praticar o acto tem de decorrer directamente da lei e tem de estar em causa a ofensa a direitos fundamentais) – artigo 68º/1 c) do CPTA. Porque é que o particular, que por vezes nem tem qualquer interesse, não fica sequer prejudicado com a actuação da administração nem retira qualquer benefício específico (em ultima linha retira sempre a legalidade da actuação da Administração Pública) da acção que interpõe, não tem limites à actuação neste âmbito? Não nos parece fazer sentido que assim seja, nem nos parece haver um fundamento sério e coeso que o justifique.

                Por seu lado, o Professor Vasco Pereira da Silva, pensa também ser errada a inexistência de um limite imposto à actuação do autor popular e a sua distinção face aos limites impostos ao Ministério Público. Como solução, o professor diz que se deviam aplicar ao autor popular os limites impostos ao Ministério Público.

                Da nossa parte, apesar de concordarmos com o professor, propomos como solução a adopção de uma concepção mais subjectivista, impondo como limites à actuação do autor popular a existência de um interesse comum aos membros da comunidade (não se exigindo que fosse directo, ou efectivo) e que da acção desenvolvida resultasse uma utilidade objectiva e efectiva não só para o autor, mas para a comunidade em geral. Sabemos os riscos que corremos de cair na legitimidade singular prevista nos diversos meios contenciosos, mas o que se pretende aqui é que o interesse seja comum a um grupo de pessoas sujeitas à actuação da Administração e não apenas e expressamente de um sujeito em particular, que só o afecte a ele directamente. Propomos esta solução, em primeiro lugar porque existiria uma maior coerência e uniformização de regimes e porque devido às razões supra explicitadas, em último extremo, poderíamos vir a assistir a uma verdadeira vulgarização das acções contra a Administração Pública, pelo que a solução actual não nos parece a mais acertada. Ainda que a admitir alguma inexistência de limites, seria da parte do Ministério Público, entidade com mais preparação (pelo menos teoricamente) para garantir a legalidade e avaliar correctamente a utilidade de uma acção contra a Administração Pública.

                Referimos portanto a importância de uma restrição à legitimidade do autor popular, por entendermos que o sistema actual não está concebido da melhor forma, sendo necessário introduzir algumas modificações.

               
Rita Paralta Camilo - nº 19835     Subturma 4

A Não-Retroactividade da Declaração de Invalidade Com Força Obrigatória Geral do Regulamento Administrativo No Que Concerne os Actos Inimpugnáveis

Introdução

Como sabemos, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), junta, nos arts. 72.º e seguintes, um conjunto de disposições respeitantes aos processo que ‘tenham por objecto a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo’ (n.º 1)[1]. Como diz AROSO DE ALMEIDA[2], o Código prevê uma dualidade de regimes de impugnação das normas regulamentares, consoante o âmbito de eficácia da pronúncia pedida ao tribunal.

No art. 73.º/3 CPTA (adiante, sem referência) prevê-se a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas regulamentares, que pode ser pedida, incondicionadamente, pelo Ministério Público (MP), ficando esse obrigado a fazê-lo ‘quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua ilegalidade’ (v. n.º 4), ou pedida, com restrições em matéria de legitimidade, pelo particular lesado pela aplicação da norma (o que venha, previsivelmente, a sê-lo). Existe também, no que concerne esta última situação, o pressuposto de que a norma em causa tenha sido julgada ilegal em três outros casos concretos. Para AROSO DE ALMEIDA, isso não constituirá uma obrigação, pelo que o particular, mesmo nessa situação, poderá  limitar-se a pedir que a declaração seja proferida com efeitos circunscritos ao seu caso, aliás, como se deduz do art. 73.º/2, quando se diz que a possibilidade de pedir a declaração de ilegalidade com efeitos de âmbito circunscrito está consagrada ‘sem prejuízo do disposto no número anterior’.

Apesar de não relevar para o presente texto, há que referir a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral das normas regulamentares, que poderá ser feita sem dependência de qualquer acto concreto de aplicação, assim como por qualquer das pessoas e entidades referidas no art. 9.º/2, nos seus termos.

Feito este intróito, importa agora delimitar o objecto deste texto, que será o da análise do regime de ressalva da retroactividade dos efeitos da decisão de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Essa questão está regulada no art. 76.º, que, para DELGADO ALVES[3], ‘traduz uma importante alteração em relação ao ETAF’, mudando a regra relativa à eficácia temporal da decisão de ilegalidade – com a nova legislação, os efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral passam a produzir-se desde a data da emissão da norma (art. 76.º/1) – ex tunc –  podendo o tribunal, a título excepcional, consagrar uma eficácia ex nunc (v. art. 76.º/ 2). Precisamente por vir consagrar uma eficácia ex tunc, o legislador entendeu estabelecer alguns limites a essa eficácia. No n.º 2 vem consagrar a possibilidade do próprio tribunal, como já vimos, limitar a eficácia por motivos ponderados e bem fundamentados. O problema está no n.º 3 do art. 76.º, que ressalva os actos administrativos que se tenham tornado inimpugnáveis da eficácia retroactiva da decisão, só podendo esses actos ser afectados quando respeitem a matéria sancionatória e a norma seja menos favorável ao particular. Tanto VASCO PEREIRA DA SILVA[4] como DELGADO ALVES[5] são muito críticos da opção legislativa de ressalvar os actos administrativos inimpugnáveis dos efeitos de decisão retroactiva de ilegalidade de normas.

Mas, antes de passarmos ao ainda incipiente debate doutrinário em torno do art. 76.º/3, há que tomar nota de uma discussão semelhante que ocorre a nível constitucional.

Breve Referência à Discussão no Domínio da Declaração de Inconstitucionalidade com Força Obrigatória Geral

Fazendo uma comparação com a declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade de normas por parte do Tribunal Constitucional (art. 282.º/2 CRP), vemos que esta, tal como o art. 76.º/3 CPTA ressalva o caso julgado, não indo tão longe nas excepções à retroactividade da declaração de inconstitucionalidade quanto vai o CPTA nas excepções à retroactividade da declaração de ilegalidade. Discute-se na doutrina constitucional se se poderá alargar o conceito de caso julgado de forma a branger também situações definitivamente exauridas ou consolidadas por outros meios jurídicos. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, entendem não ser possível a ampliação do conceito de caso julgado[6], enquanto que JORGE MIRANDA[7] e PAULO OTERO[8]  não fecham a porta a essa possibilidade. Finalmente, ANDRÉ SALGADO MATOS[9] discorda dos dois últimos autores, dizendo que a ‘declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a impossibilidade de subsistência de todos os actos administrativos e jurídicos praticados com fundamento na norma inconstitucional’, dizendo não ser coerente ‘tolerar que uma norma legal inconstitucional produza, afinal, efeitos mediatos através das refracções que a sua aplicação por um acto administrativo opera na ordem jurídica’.

Terei que concordar com GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ANDRÉ SALGADO MATOS e DELGADO ALVES – apesar da pertinência dos argumentos dos outros autores, a disposição constitucional deverá ser lida restritivamente: só abrange o caso julgado, e mais nenhuma situação jurídica consolidada análoga. Imperativos de justiça e de lógica jurídica impõem essa solução, como vimos.

O Acto Administrativo Inimpugnável Ressalvado da Retroactividade da Decisão de Ilegalidade de Regulamento com Força Obrigatória Geral: voltando ao art. 76.º/3 do CPTA

Vista a questão a nível constitucional, importa agora transpô-la para o domínio administrativo, decalcado do primeiro. Contudo, há uma diferença, o art. 282.º CRP ressalva só o caso julgado, o art. 76.º/3 do CPTA ressalva igualmente o acto administrativo inimpugnável, como vimos. Assim, só em situações específicas a título sancionatório e em que se a norma impugnada e consequente acto se mostrem menos favorável ao particular, é que a declaração de ilegalidade poderá destruir os actos emanados de norma ilegal.

PAULO OTERO, confrontado com este preceito, defende que os actos praticados ao abrigo de regulamento ilegal podem assumir um de três vícios: se nulos ou inexistentes, os actos juridificam-se, se meramente anuláveis, e verifica-se um fenómeno de legalização gerador de convalidação ou sanação dos efeitos[10]. DELGADO ALVES discorda dessa leitura, que diz ultrapassar a letra do preceito, que se refere apenas a actos inimpugnáveis, ‘situação que não pode ser entendida de forma a abranger casos de nulidade ou inexistência, ambas desprovidas de prazo impugnatório e, consequentemente, de possibilidade de consolidação’[11]. PAULO OTERO conclui dizendo que ‘a circunstância de o ordenamento jurídico reconhecer que actos fundados em normas declaradas judicialmente inválidas com força obrigatória geral possam, por razões de segurança e equidade, ter produzido no passado efeitos jurídicos’, ressalvando-os e dizendo que podem continuar a produzi-los no presente e no futuro, como se o fundamento inválido houvesse sido válido, procede-se a um fenómeno de ‘novação do fundamento’. Daí, ele conclui que nem sempre a invalidade do padrão de conformidade normativa da conduta administrativa vigente à data do exercício da competência decisória gera a destruição dos actos, por ponderação com valores como a segurança e certeza jurídica.[12]

Pergunta-se DELGADO ALVES: se o regime consagrado é o da nulidade dos regulamentos, não serão os actos praticados em execução desses regulamentos igualmente nulos? E se são nulos, como se podem ter tornado inimpugnáveis? O autor apresenta um forte argumento ao dizer que, no art. 133.º do CPA se encontra consagrada a nulidade para os actos administrativos consequentes de actos administrativos anulados ou revogados[13]. Seria assim, contraditória  a solução que ressalvasse a nulidade dos actos consequentes de regulamentos nulos. Diz o autor que, relativamente aos actos consequentes ou de execução de actos anulados, o acto consequente só poderia ter sido praticado no necessário pressupostos da validade do acto anulado, acarretando o desaparecimento do primeiro acto a impossibilidade da subsistência do segundo, visto estarmos perante a ausência de um elemento essencial desse segundo acto. Transpondo-se estas considerações para a relação entre o regulamento e o acto praticado ao abrigo deste, DELGADO ALVES conclui pela nulidade dos actos de aplicação dos regulamentos ilegais[14]. Contudo, o art. 76.º/3 estabelece expressamente a ressalva de actos inimpugnáveis, e DELGADO ALVES, apesar de de jure condendo, discordar desta opção legislativa, não deseja fazer uma interpretação abrogante e, reluctante, acaba por concluir que, por muito criticável que possa ser a solução do legislador de 2002/2004, a consagração da ressalva dos actos inimpugnáveis obriga-nos a reconhecer uma intenção de atenuar os efeitos da nulidade[15].

VASCO PEREIRA DA SILVA[16] diz que a ressalva da aplicação da retroactividade aos actos inimpugnáveis ‘não se afigura correcta’. Usando o mesmo argumento de DELGADO ALVES (através do art. 133.º CPA), o autor afirma, sem dúvidas, que os actos consequentes de regulamento inválido são nulos, pois ‘a suposta inimpugnabilidade contra legem, além de ilógica, iria contrariar disposições constitucionais, a nível de Estado de Direito, legalidade, igualdade). Aplaudindo a ‘excepção à excepção’ estabelecida no art. 76.º/3, in fine, PEREIRA DA SILVA[17] clama por uma ampliação, de jure condendo da retroactividade, discordando da redacção do resto do preceito.

Existem alternativas a este sistema. Vejamos o direito alemão: o § 47 n.º 5 do Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) estipula que a norma é declarada nula com eficácia erga omnes e ex tunc, tendo a decisão de ser publicada, como se tratasse do próprio regulamento[18] [19]. Contudo o preceito só fala da eficácia erga omnes (allgemein verbindlich), e não nos efeitos temporais. Perante isto, alguns autores, como GLAESER e HORN, afirmam que, não tendo o tribunal dito nada  sobre o momento em que o regulamento se tornou válido, assume-se ser o momento da aprovação, sendo essa a solução natural, porque o acto baseado no regulamento inválido é a priori inválido e não meramente cancelado[20], opinião que merece a concordância de HÜTTENBRINK[21]. Como é que isso se reflecte na validade do acto administrativo inimpugnável? HÜTTENBRINK afirma que permanecem em vigor, mas não serão passíveis de ser executados, mas só poderão ser contrariados judicialmente aquando da execução[22], só se consolidando assim, as decisões já executadas.

Conclusão

Chegado ao fim desta pequena nota, poderei tirar as seguintes conclusões:

O art. 76.º/1 do CPTA estabelece uma regra geral de retroactividade da declaração de invalidade – os seus efeitos extinguem-se ex tunc, i.e., desde o início da sua vigência. O n.º 2 desse preceito deixa que o tribunal possa fixar outra data, se razões imperiosas de segurança jurídica ou tutela dos interessados estiverem em causa, sendo que n.º 3 vem estabelecer uma regra geral de ressalva, não só do caso julgado, como seria natural, mas do acto administrativo inimpugnável, fazendo com que um acto desses baseado em um regulamento inválido não possa ser atacado. Apesar de logicamente não fazer sentido que um acto baseado num regulamento ilegal não possa ser atacado, como vimos supra, é certo que, de jure condito, a estatuição legal é incontornável, apesar das críticas da doutrina. Terá que se concluir, como faz PAULO OTERO, que nem sempre a invalidade do padrão de conformidade normativa da conduta administrativa vigente à data do exercício da competência decisória gera a destruição dos actos, por ponderação com valores como a segurança e certeza jurídica. Contudo, na minha opinião pessoal, mesmo com esses valores em jogo, o legislador deveria mudar a sua posição, pois a segurança e a certeza jurídica não se podem sobrepôr de maneira tão gritante à protecção da legalidade e, em última análise, da justiça. Um sistema como o alemão seria, de jure condendo, um bom passo em frente: o acto continuaria em vigor, mas absolutamente inexecutável. Com uma solução destas não se daria o salto em frente necessário para quebrar com este dogma da não retroactividade em relação a actos inimpugnáveis baseados em decisões que declaram a ilegalidade de regulamentos, mas, em termos práticos, o efeito seria igual – impedir a execução de qualquer acto ilegal, mesmo que essa ilegalidade tenha como base uma ilegalidade posteriormente descoberta num regulamento.

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[1] AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 335

[2] AROSO DE ALMEIDA, op.cit, idem

[3] DELGADO ALVES, Pedro, O Novo Regime de Impugnação de Normas, in PEREIRA DA SILVA, Vasco (coord.), As Velhas e Novas Andanças do Contencioso Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005, p 92

[4] PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp 428 ss

[5] DELGADO ALVES, op. cit., p. 93

[6] Os autores entendem não ser possível a ampliação do conceito de caso julgado, bem definido, de forma a abranger também situações definitivamente exauridas ou consolidadas por outros meios jurídicos, entendendo que admitir as ressalva das demais situações consolidadas poderia levar a uma ‘diminuição significativa dos efeitos ex tunc da decisão do Tribunal Constitucional’ apud DELGADO ALVES, op. cit., pp 94-95

[7] Entende o constitucionalista dever ser dada uma resposta positiva à possibilidade de ressalva de situações análogas ao caso julgado, em ‘homenagem à garantia da estabilidade e da segurança jurídicas’ apud DELGADO ALVES, op.cit., pp. 95-96

[8] O autor justifica a sua posição dizendo que  tal consolidação de efeitos ‘não é alheia à natureza derivada da invalidade’, i.e., os actos não são inválidos por violação directa de uma norma, são antes inválidos por aplicarem uma norma inconstitucional, norma essa que os entes administrativos que aplicam esses actos estavam vinculados a aplicar, vendo nela uma aparência de validade sendo que só em momento posterior seria a norma declarada inconstitucional. Verifica-se, assim, para o autor, um duplo fenómeno – uma juridificação dos efeitos produzidos pelo acto praticado com fundamento em norma inválida e uma constitucionalização ou legalização quie sana os efeitos desses actos, in OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública, Almedina, Coimbra, 2003, pp 1016 ss

[9] SALGADO MATOS, André, A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2004, pp 430 ss

[10] OTERO, op. cit., p. 1019-1020

[11] DELGADO ALVES, op. cit., pp 106-108

[12] OTERO, op. cit., pp 1020-1022

[13] DELGADO ALVES, op. cit., p. 102 ss

[14] DELGADO ALVES, op. cit., pp 104 ss

[15] DELGADO ALVES, op. cit., pp 106 ss

[16] PEREIRA DA SILVA, op. cit., pp 428-429

[17] PEREIRA DA SILVA, op. cit., p. 429

[18] “In diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich und die Entscheidungsformel vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre.”

[19] DELGADO ALVES, op. cit., p. 49

[20] “Grundsätzlich wirkt die Feststellung der Nichtigkeit ex tunc, weil der zugrundeliegende Mangel die fragliche Rechtsvorschrift nicht nur aufhebbar macht, sondern sie von vornherein nicht gültig werden liess.” In GLAESER, Walter Schmidt, HORN, Hans-Detlef, Verwaltungsprozessrecht : Kurzlehrbuch mit Systematik zur Fallbearbeitung, 15ª Edição, Boorberg, Estugarda, 2000, p. 273

[21] HÜTTENBRINK, Jost, KUHLA, Wolfgang, Der Verwaltungsprozessrecht, 3ª Edição, Beck, Munique, 2002, p. 207

[22]“ Eine Vollstreckung aus ihnen ist freilich unzulässig und es kann im Einzelfalle Vollstreckungsgegenklage erhoben werden” in HÜTTENBRINK, KUHLA, op. cit., p. 208