A Aceitação do Acto Administrativo: Fundamentos

A figura da aceitação do acto administrativo é característica do ordenamento jurídico português, que a prevê no artigo 56º do CPTA e nos artigos 53º/4 e 160º/2 do CPA[1]. No primeiro caso, a lei estatui que o aceitante perde a faculdade de impugnar contenciosamente o acto; no segundo caso a consequência passa pela impossibilidade de reclamação ou recurso hierárquico. Para além do nosso ordenamento, só o direito italiano conhece a figura em apreço, aplicando-a apenas às impugnações contenciosas e não às administrativas. Em Itália é reconhecida apenas de forma jurisprudencial e doutrinária, sendo que lhe é aplicado, extensivamente, o regime processual civil sobre a aceitação de sentenças[2]. No nosso trabalho iremos, essencialmente, analisar o artigo 56º do CPTA, embora as conclusões sejam de certa forma transversais à aceitação de actos administrativos regulada pelo CPA[3].

            O objecto deste estudo são os fundamentos da aceitação do acto administrativo, quais os valores em causa na consagração desta figura jurídica. Assim sendo, não nos iremos debruçar sobre a noção, distinção de figuras afins e a sua natureza jurídica. Iremos partir da noção que Vieira de Andrade oferece, definindo a aceitação como “um acto jurídico no qual a lei estabelece como efeito a preclusão do direito de impugnação do particular aceitante”[4].

           

            Em nossa opinião, esta figura concilia vários valores e princípios essenciais do ordenamento jurídico português: por um lado, como contra-fundamentos da consagração da figura[5], a legalidade administrativa e o direito de acesso aos tribunais (neste caso na vertente do direito de impugnação de actos administrativos); por outro lado, a segurança jurídica e a boa fé. Iremos analisar cada um dos valores individualmente.

            A Administração Pública tem de prosseguir o interesse público em obdiência à lei (art. 266º/2 CRP e art. 3º do CPA). “Os orgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos[6]”, sendo necessário que toda a actuação da Administração se fundamente na lei, sendo irrelevante que seja agressiva ou prestacional. Assim, o princípio da legalidade desdobra-se em duas dimensões: preferência de lei e reserva de lei. A primeira, a que nos interessa, significa que os actos da Administração não podem contrariar a lei, tendo esta prevalência sobre aqueles. Caso os actos não respeitem a lei são ilegais, recaindo sobre a Administração um verdadeiro dever de eliminar a ilegalidade cometida[7].

A aceitação do acto administrativo põe em causa a legalidade administrativa, permitindo que actos ilegais[8] se mantenham na ordem jurídica. Isto acontece porque o aceitante, na maior parte das vezes o principal interessado naquele acto jurídico, perde a faculdade de impugnar. No entanto, o príncipio da legalidade não é afastado completamente, pois a aceitação do acto administrativo é meramente relativa, i.e., só aquele particular não poderá impugnar o acto, tendo outros particulares ou mesmo o Ministério Público a possibilidade de ir a tribunal pedir a anulabilidade do acto.

            O direito[9] de acesso aos tribunais consagrado no art. 20º/1 da CRP e no art. 268º/4 relativamente a actos jurídico-públicos é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias (art. 17º CRP)[10], e uma concretização do princípio estruturante do Estado de Direito. Podemos considerá-lo como um direito fundamental instrumental em relação aos restantes, porque é ele que permite a defesa de todos os outros direitos fundamentais em tribunal. A garantia de acesso aos tribunais é uma garantia plena, não podendo esta ser restringida arbitrariamente, havendo violação de um direito fundamental caso isso aconteça. Como se pode calcular, a aceitação do acto administrativo coloca-a em causa, isto porque a lei estipula, como consequência da aceitação, a perda da faculdade de impugnação do acto administrativo.

            Este direito não implica que o particular não possa, em qualquer caso, ir a tribunal defender os seus direitos. Como Jorge Miranda/ Rui Medeiros[11] referem, a consagração de pressupostos processuais não viola o direito de acesso aos tribunais, desde que proporcionais e não arbitrários[12]. Sendo a aceitação do acto administrativo um pressuposto processual negativo, não podemos concluir imediatamente que a consagração legislativa do mesmo é inconstitucional. Essa conclusão só poderá ser retirada após a análise da proporcionalidade da restrição ao direito fundamental de acesso aos tribunais relativamente aos bens que estão a ser tutelados com a figura jurídica.

            Sendo consensual, actualmente, que a aceitação do acto administrativo é um pressuposto processual negativo, já é discutido se é um pressuposto autónomo ou se pertence a outro preexistente. Rui Machete considerava que a aceitação funcionava como um requisito negativo da legitimidade, sendo a falta de legitimidade consequência da renúncia no direito substantivo ao interesse legítimo[13]. Vasco Pereira da Silva, por outro lado, reconduz a aceitação ao interesse processual, porque o particular perde o interesse na impugnação com a aceitação[14]. Vieira de Andrade afirma que estamos perante um pressuposto processual distinto da legitimidade e interesse processual[15].

            Como fundamentos a favor da consagração legislativa da aceitação do acto administrativos podemos mencionar dois: o princípio da boa fé e o princípio da segurança jurídica.

A boa fé, embora originária do Direito Privado, tem hoje grande relevância no Direito Administrativo. A comprovar isto está a inscrição do princípio da boa fé como princípio orientador da actividade administrativa na revisão constitucional de 1997 (art. 266º/2 CRP) e a previsão expressa do mesmo no CPA em 1996 (art. 6º-A CPA)[16]. A boa fé impõe que os sujeitos tenham nas suas relações comportamentos correctos, leais e éticos, criando certos deveres acessórios que as partes devem respeitar nas relações administrativas.

Existem dois subprincípios que concretizam o princípio da boa fé: o princípio da tutela da confiança e o princípio da materialidade subjacente. O primeiro, que é o mais relevante para o nosso estudo, tem como objecto proteger a confiança criada na outra parte da relação jurídica, podendo esta ser o particular (o que sucedia tradicionalmente), como a própria Administração (é o que decorre da formulação do art. 6º-A/1 do CPA). Visa-se salvaguardar o sujeito contra actuações imprevisíveis da outra parte. A tutela da confiança pressupõe quatro requisitos: a) a existência de uma situação de confiança; b) justificação para essa confiança; c) investimento dessa mesma confiança; d) frustração da confiança por parte daquele que a criou[17].

Ligado à boa fé está o princípio da proibição do venire contra factum proprium, que consiste na proibição de comportamentos contraditórios, não permitindo que um sujeito adopte uma conduta e posteriormente uma conduta contrária, frustrando as expectativas geradas em torno da primeira. Assim sendo, caso o sujeito tivesse aceitado o acto, a impugnação do mesmo corresponderia a um comportamento contraditório com o da aceitação[18].

            Transpondo estas ideias para o nosso problema, na aceitação do acto administrativo tutela-se a confiança da Administração e de possíveis terceiros. Quando alguém se conforma com o conteúdo do acto, na Administração cria-se a confiança que o aceitante não vai impugnar aquele acto. Com base na protecção desta confiança, o legislador impôs como efeito jurídico daquela conformação a perda da faculdade de impugnar o acto. Além da Administração, poderá haver terceiros que pensaram que não ia haver qualquer impugnação do acto. Este terceiro pode ser o directo destinatário do acto administrativo e o principal beneficiário do mesmo, sendo quem aceitou alguém lesado indirectamente. Caso permitíssemos que o aceitante impugnasse o acto, estaríamos a frustrar a confiança da Administração e dos terceiros. Esta confiança nunca é absoluta, pois só o aceitante é que não poderá impugnar o acto. Outros sujeitos, ou mesmo o Ministério Público, poderão lançar mão da acção especial de impugnação de actos administrativos Por este motivo, concordamos com Vieira de Andrade  quando fala numa mera estabilidade relativa[19].

             Sandra Lopes Luís considera que a aceitação do acto administrativo tutela a confiança da Administração Pública e como consequência o interesse público[20]. Não concordamos com este entendimento. O princípio da prossecução do interesse público pressupõe que a Administração não actue contrariamente à lei, pois é esta que define os interesses públicos da Administração[21].

            O princípio da segurança jurídica não tem consagração expressa na Constituição Portuguesa, mas é um elemento constitutivo do Estado de Direito (art. 2º CRP). A segurança jurídica é necessária para o ser humano planear e conformar as suas condutas, não sendo surpreendido por novas circunstâncias. Este princípio está intimamente ligado à tutela da confiança referido no âmbito do princípio da boa fé, contudo podemos distingui-los, já que, na boa fé, designadamente no seu corolário da protecção da confiança, está em causa a vertente subjectiva da segurança jurídica. Analisam-se os efeitos que um determinado comportamento de um sujeito teve noutro particular; a confiança criada num sujeito em concreto[22].

            Relativamente aos actos da Administração, entende-se que os actos administrativos gozam de uma tendencial imutabilidade (força de caso decidido dos actos administrativos). Há um certo paralelismo entre a força de caso julgado das sentenças e a tendencial irrevogabilidade do acto administrativo. Gomes Canotilho considera que isto se traduz em: 1) autovinculação da Administração na qualidade de autora do acto e como consequência da obrigatoriedade do acto; 2) tendencial irrevogabilidade do acto a fim de salvaguardar os interesses dos particulares destinatários do acto[23].

            O autor parece considerar que a segurança jurídica, no que respeita aos actos da administração, apenas tem o objectivo de proteger os particulares. Em relação ao nosso tema, quando a Administração pratica um acto administrativo, vários particulares podem ser afectados pelo mesmo. O aceitante, caso pudesse impugnar o acto administrativo, estaria a pôr em causa a previsão de não impugnabilidade não só da Administração Pública, mas também dos restantes particulares.

            No entanto, parece-nos que a segurança jurídica não visa tão só proteger os particulares contra os poderes públicos. Também os entes públicos precisam de previsibilidade para conformar as suas condutas e não serem surpreendidos. Neste sentido, mesmo que só a Administração Pública seja “beneficiada” com a aceitação do acto administrativo, a segurança jurídica continuará a ser um valor a ter em conta para a sua constitucionalidade e consagração legislativa.

              Os direitos, liberdades e garantias não vivem sozinhos no ordenamento jurídico. Consequentemente, eles não são absolutos e têm de se compatibilizar com outros princípios expressos na Constituição. Além destes casos, ainda existem valores e princípios que, embora não expressamente consagrados na Constituição, derivam da mesma (a segurança jurídica é um exemplo). Neste caso também é preciso compatibilizar os direitos, liberdades e garantias com estes valores.

 Um direito fundamental pode ser restringido das seguintes formas: 1) directamente pela Constituição; 2) através de lei, mas autorizada pela Constituição; 3) através de lei, sem autorização expressa da Constituição. Relativamente ao direito de acesso aos tribunais, a Constituição não restringe nem autoriza expressamente a restrição do mesmo. Assim sendo, a única possibilidade de restringir o direito seria através de uma restrição não expressamente autorizada pela Constituição. As restrições implícitas são permitidas, pois é necessário salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos. Contudo, é preciso afirmar que estas restrições ainda funcionam dentro da Constituição, sendo necessário encontrar nela interesses ou princípios que nos levem a essa restrição. Estas restrições estão sujeitas ao procedimento das leis restritivas (art. 18º/2 e 3 CRP).

            Não sendo este o local apropriado para analisar todo o procedimento das leis restritivas, apenas iremos referir os dois requisitos essenciais para o nosso problema: o princípio da proporcionalidade e a salvaguarda do núcleo essencial do direito fundamental[24]. O princípio da proporcionalidade (art. 18º/2) implica que a restrição legal seja adequada, necessária e proporcional (em sentido restrito). A lei restritiva tem que responder ao fim visado, tem que ser a única forma possível de atingir aquele fim e não pode atingir em demasia o direito fundamental restringido em comparação com a vantagem que outro bem constitucionalmente protegido vai usufruir. O princípio da salvaguarda do núcleo essencial (art. 18º/3) visa afirmar que existe uma parcela do direito que nunca poderá ser restringida.

            Em nossa opinião, a restrição do direito de acesso aos tribunais não é desproporcional em relação aos interesses constitucionalmente protegidos com a mesma. O particular que aceita o acto administrativo conforma-se com o conteúdo do mesmo, levando a Administração Pública e outros sujeitos a pensar que ele não impugnará o acto. Caso permitíssemos que continuasse a poder ir a tribunal, estaríamos a violar a confiança criada nas outras entidades.

            Em relação à legalidade administrativa, também pensamos que ela não é afectada de forma abusiva. Aquele acto administrativo continuará a ser impugnável por outros sujeitos que não o tenham aceitado e até pelo Ministério Público. Apenas existe uma estabilidade relativa, como já referimos supra. Além disso, a aceitação do acto administrativo nunca pode ter como objecto um acto nulo. Dizemos isto porque neste caso não há interesses a tutelar, “não estamos perante uma verdadeira decisão de autoridade da Administração que mereça a protecção acrescida da ordem jurídica, e esse é o pressuposto e a razão de ser do instituto”[25].

            Como requisito da sua constitucionalidade, é necessário que exista uma vontade livre e esclarecida na aceitação do acto administrativo. O particular não pode aceitar se estiver com receio das consequências do não cumprimento, como tem de conhecer da eventual ilegalidade do acto para que a aceitação seja eficaz[26].

            Mais dúvidas sobre constitucionalidade suscita a aceitação tácita, pois ela deduz-se de factos incompatíveis com a vontade de impugnar (art. 56º/2 CPA). Pode parecer que estamos a restringir em demasia o direito fundamental de acesso aos tribunais com base em suposições, sendo desproporcional essa restrição relativamente ao que se pretende tutelar.

Contudo, isto não pode ser visto dessa forma. Os factos incompatíveis com a vontade de impugnar são uma questão de direito e por isso uma incompatibilidade normativa. O juiz, quando estiver a julgar um caso concreto, vai ponderar os interesses em jogo, como a boa fé ou a protecção da confiança. Se concluir que a impugnação resultará na violação desses valores decidirá que existiu aceitação tácita do acto administrativo.

Para ajudar a tese da constitucionalidade do preceito, há que ter em conta que, em caso de dúvida, o juiz julga a favor do direito de acesso aos tribunais e conclui que não existiu aceitação[27]. Na aceitação tácita, caso não se chegue a nenhuma conclusão, prevalece o direito fundamental restringido; o direito de acesso aos tribunais.

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[1] Também esteve prevista no art. 47º do Regulamento do STA, que estava incluído na subsecção “Da legitimidade para recorrer” e ainda no Código Administrativo –art. 827º -, numa secção relativa à legitimidade e aos prazos para recorrer.

[2] Sobre as teses sustentadas em Itália, Vieira de Andrade, “A Aceitação do Acto Administrativo”, 2003, p. 912-913.

[3] Como Vieira de Andrade refere, cit,  p. 908, a aceitação que impede a impugnação administrativa é extremamente relevante para o contencioso administrativo caso estejamos perante um recurso hierárquico necessário. A perda da faculdade de impugnação administrativa terá como consequência a impossibilidade de impugnação contenciosa, pois esta exige que tenha existido previamente um recurso hierárquico.

[4] Sobre as questões aqui não desenvolvidas, Vieira de Andrade, cit, p. 907 e ss, Rui Machete, Sanação (Do Acto Administrativo Inválido), 1996, p. 336 e ss, Sandra Lopes Luís, A Aceitação do Acto Administrativo, 2008.

[5] Seguindo a expressão de Sandra Lopes Luís, cit, p. 132.

[6] Diogo Freitas do Amaral, Curso, II, p. 42.

[7] Neste sentido, Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, I, p. 163, Diogo Freitas do Amaral, Curso, II, p. 463-465.

[8] Como refere Sandra Lopes Luís, a aceitação pode ter como objecto um acto administrativo válido. Neste caso, o argumento do princípio da legalidade não procede. A aceitação pode recair sobre um acto válido, pois pode haver reclamação ou recurso hierárquico sobre o mérito (art. 159º CPA). Sendo a acção de impugnação de actos administrativos de mera legalidade, a aceitação de actos válidos não nos interessa, ob. cit., p. 148-149.

[9] Discute-se se o direito de acesso aos tribunais é um direito ou uma garantia. Não vamos entrar na discussão e usaremos as expressões indiferenciadamente.

[10] Ver, por todos, Jorge Miranda /Rui Medeiros, Constituição da Républica Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, p. 144.

[11] Jorge Miranda / Rui Medeiros, cit, p. 187-188.

[12] Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2003, p. 498-499 refere que não podem haver pressupostos processuais desnecessários, não adequados e desproporcionados.

[13] Rui Machete, cit, p. 341.

[14] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2º ed, 2009, p. 374.

[15] Vieira de Andrade, cit, p. 926 e ss.

[16] Sobre o surgimento da boa fé no Direito Administrativo, Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, p. 483 e ss.

[17] Sobre os pressupostos da protecção da confiança, ver Menezes Cordeiro, cit, p. 1243 e ss.

[18] Neste sentido, Sandra Lopes Luís, cit, p. 138, Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol I, p. 372.

[19] Vieira de Andrade, cit, p. 922.

[20] Sandra Lopes Luís, cit, p. 136.

[21] Afirmando claramente isso, Diogo Freitas do Amaral, cit, II, p. 36 e 41.

[22] Gomes Canotilho, cit, p. 257, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, 4º ed, 2008, p. 273-274, Reis Novais, Os Princípios Constitucionais Estruturantes da Républica Portuguesa, 2004, p. 260 e ss.

[23] Gomes Canotilho, cit, p. 265.

[24] Sobre a matéria das leis restritivas, ver, Gomes Canotilho, cit, p.448 e ss, Jorge Miranda, cit, p. 366 e ss.

[25] Vieira de Andrade, cit, p. 923-924.

[26] Vieira de Andrade, cit, p. 924-925

[27] Jorge Miranda, cit, p. 379, Vieira de Andrade, cit, p. 930-932.

Daniel Bogalheiro  ( 19565)   

Acção Administrativa Comum vs. Acção Administrativa Especial: Resolução do caso I sobre Acção Administrativa Comum

Acção Administrativa Comum vs. Acção Administrativa Especial

Resolução do caso I sobre Acção Administrativa Comum

No caso em apreço, António pretende intentar uma acção administrativa comum de condenação. Será que a referida acção corresponde, de facto, a esta forma de processo? Esse é o primeiro e principal problema a resolver. E essa solução dependerá da diferença entre a acção administrativa comum de condenação e a acção administrativa especial de condenação da Administração à prática de acto devido.

Como, então. distinguir estas duas formas de processo? O Professor Mário Aroso de Almeida refere que a principal diferença reside no facto de a acção administrativa comum pressupor que não houve um acto administrativo que concretizou um direito conferido ao particular, isto é, o direito a que o particular se arroga decorre directamente das normas jurídico-administrativas e, por isso, a Administração não tem de emitir qualquer acto administrativo. Ao passo que, na acção administrativa especial, está sempre em causa a prática de um acto administrativo ou a omissão da prática desse mesmo acto.

Já o Professor Vasco Pereira da Silva critica em larga medida esta distinção. E fá-lo por não aceitar que a impugnação de actos administrativos seja uma particularidade da acção administrativa comum. Basta chamar à colação o artigo 38.º do CPTA. Segundo o referido Professor, que faz uma interpretação iminentemente ampla do preceito, também na acção administrativa comum o Tribunal pode apreciar da legalidade de actos administrativos, a título incidental, que já não possam ser impugnados, ainda que “a acção comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável”, nos termos do n.º 2 do artigo 38.º.

Ora, acrescenta o Professor Vasco Pereira da Silva, que foi abandonado, pela consagração do artigo 38.º, a ideia de que o acto administrativo é “a manifestação de um poder autoritário”, ou seja, que uma vez emitido e precludida a possibilidade de ser impugnado, o acto se torna definitivo e que regula para sempre a situação jurídica em causa e que, se antes padecia de algum vício, uma vez que já não pode ser impugnado, ficaria totalmente sanado.

A este propósito, aquele Professor, veio criticar a teoria adoptada pelo Professor Marcelo Caetano, que defendia que, uma vez precludida a possibilidade de se impugnar o acto administrativo e, consequentemente, tornando-se o acto num acto inimpugnável, se daria uma espécie de caso julgado, a que chamava de “caso decidido”, isto é, uma vez que o acto já não podia ser contenciosamente atacado, ainda que padecesse de um vício, tornava-se definitivo até que fosse revogado. As críticas que o Professor Regente faz baseiam-se no facto de não se puder aceitar que a inimpugnabilidade transforma “miraculosamente” um acto ilegal num acto legal.

Portanto, não admitindo esta sanação divina, considera que, mesmo que não se possa, de facto, anular o acto, se proteja, mesmo assim, os direitos subjectivos dos privados afectados com a produção de efeitos daquele acto “seja por vida da acção de responsabilidade, seja por via da acção”.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva, a acção administrativa comum serve também para apreciar actos administrativos, mas com a particularidade de apenas se debruçar sobre os seus efeitos jurídicos e não, a título principal, sobre a sua legalidade e para controle do poder administrativo, cabendo à acção administrativa especial esse exercício.

Voltando ao caso em apreço, torna-se necessário se os actos em questão são actos administrativos, de modo a verificar se a escolha da forma de acção por António foi correcta.

Não restam dúvidas de que se trata, efectivamente, de actos administrativos, pois reflectem um conteúdo decisório, uma tomada de posição da Administração acerca das pretensões de António, e visam regular uma situação individual e concreta. No entanto, relativamente ao segundo acto, o de resposta à reclamação de António, urge saber se não se trata antes de um acto meramente confirmativo. A questão não é unânime, mas tendemos para uma resposta positiva: trata-se, afinal, de uma confirmação da nota anterior. Repare-se que António, na reclamação, pede a reapreciação do exame a que foi submetido ao que a resposta foi negativa, ou seja, a Administração limitou-se a confirmar a classificação atribuída a António. Assim, tendo em conta que este acto foi comunicado a António, para efeitos da aplicação do artigo 53.º do CPTA, teria o autor de impugnar somente o primeiro acto. Com isto, confirma-se que, sendo estes actos, actos administrativos, António devia ter recorrido à forma de processo especial de condenação da Administração à prática de acto legalmente devido e não à acção administrativa comum, pois, esta é meramente subsidiária (só recorremos a ela quando a acção administrativa especial não se aplicar) e tendo em conta que dificilmente caberá numa das alíneas do artigo 37.º, n.º 2 do CPTA.

Assim, António teria de propor a acção sob a forma correcta, mas, na prática, não poderia fazê-lo por decurso do prazo (artigo 58.º, n.º 2, alínea b), a não ser que alegasse uma nulidade do acto o que lhe daria a possibilidade de pedir a impugnação a todo o tempo (artigo 58.º, n.º 1 do CPTA). Contudo, o autor invoca o artigo 58.º, n.º 4, alínea b. Será procedente este pedido? Parece-nos óbvio que não. Primeiro, porque o referido artigo começa logo por impor que não tenha ainda decorrido um ano. Segundo, porque dificilmente se aplicava o referido artigo desde logo porque é duvidoso que o atraso fosse desculpável, depois porque não cremos que haja ambiguidade alguma quanto ao quadro normativo aplicável, nem restam dúvidas quanto a saber se se trata de acto ou norma.

Se se considerar que a acção interposta por António podia seguir a forma de acção administrativa comum (talvez pela “forçada” aplicação do artigo 37.º, n.º 2, alínea d), então há que averiguar da procedência da mesma, tendo em conta as suas especificidades.

Primeiro, quanto ao prazo para propor a acção. De acordo com o artigo 41.º, n.º 1, a acção administrativa comum não tem prazo, podendo se proposta a qualquer momento.

Segundo, há que verificar à luz do artigo 38.º, n.º 2 do CPTA se, tendo em conta o pedido do autor, não estamos perante uma acção que terá os mesmos efeitos que uma acção de anulação.

Como já ficou referido atrás, este artigo suscita duas interpretações: uma mais literal e outra mais ampla. Se seguirmos a primeira, resulta claro que o efeito que António pretende com a acção é a de condenação da administração à prática de acto devido, ou seja, a que esta seja obrigada a rever o seu exame, a dar-lhe uma classificação positiva e, consequentemente, a atribuir-lhe a reintegração da sua carreira. O efeito pretendido é, no fundo, o mesmo. Ao passo que, se seguirmos a segunda posição, talvez fosse de aceitar que o Tribunal possa apreciar, a título incidental, o acto administrativo, de modo a que este possa concluir pela violação de um direito subjectivo de António.

 

Maria Francisca Schubeius de Landerset Gomes

n.º 19733

 

Bibliografia

- Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Editora Almedina, Coimbra,

- Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª edição, Edições Almedina, Coimbra, 2009, pp. 402 a 406.

Acção de condenação à prática de acto devido e actos de conteúdo ambivalente

I

Ao atender-se a actos de conteúdo ambivalente, procura-se o tipo de actos dirigidos a uma pluralidade de sujeitos, que determinem conteúdo favorável à situação jurídica de um ou vários daqueles, ao que necessariamente corresponderá a frustração das expectativas dos restantes[1].

O sujeito preterido por acto inválido terá portanto interesse em reagir contenciosamente perante o acto praticado, de forma a recuperar a expectativa de satisfação das suas pretensões[2]. Assim, a sua pretensão decompõe-se em duas:

a)    Eliminação da situação de vantagem do beneficiário do acto;

b)    Prática, em substituição daquele, de acto que, no mínimo, não padeça dos mesmos vícios.

O pedido do sujeito terá então uma dupla componente, por um lado, impugnatória e por outro, condenatória. Por outras palavras, o que se pretende é a declaração de invalidade do acto administrativo e em substituição deste, a condenação à prática de acto devido.

II

Tendo em conta a complexidade da pretensão, e consequentemente, do pedido, há que aferir qual o meio contencioso mais apropriado para a situação em análise.

Quanto à impugnação de actos administrativos[3], entender-se-á, numa primeira linha, que este meio satisfará parcialmente o pedido. O autor pretende mais do que a declaração de invalidade do acto[4].

Mas entendimento anterior é posto em causa, tendo em conta que o regime da cumulação de pedidos determina a possibilidade de que o autor, accione a pretensão de condenar a Administração à prática do acto substitutivo apenas na fase da execução da sentença de anulação[5]. Assim o autor poderá propor acção de impugnação na acção declarativa, requerendo, na acção executiva daquela, a condenação à prática do acto devido

AROSO DE ALMEIDA, nas suas lições, conclui, no entanto, que a acção de condenação à prática de acto devido constitui o meio mais adequado para o caso, uma vez que “quem pede a condenação da Administração à substituição, no todo ou em parte, de um acto administrativo, com fundamento na ilegalidade, total ou parcial, desse acto, está implicitamente a pedir que o tribunal reconheça e declare essa ilegalidade, e portanto, que anule o acto”[6]. O ilustre Professor atende ainda aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça para à luz destes, interpretar o artigo 88º, concluindo que o tribunal dispõe dos meios necessários e adequados para dar resposta ao caso em que o interessado não peça a a anulação ou declaração de nulidade do acto[7], devendo, no limite, o tribunal qualificar a acção como de condenção à revogação por substituição do acto já existente.

A posição supra descrita leva à admissão de uma “dupla fase” na acção de condenação, que contemplaria, portanto, uma fase impugnatória, em que o tribunal apreciaria a validade do acto e uma fase condenatória, em que o tribunal,  declarada a invalidade do acto, pronunciar-se-ia sobre o pedido condenatório[8].

III

A acção de condenação não pode ser caracterizada por ter uma fase impugnatória? A dúvida é pertinente, ainda para mais porque em casos de omissão da Administração, não haverá acto a impugnar[9]. Dito isto, parece-nos que a a acção de condenação não tem como característica uma “dupla fase”, podendo esta proceder sem que se impugne um acto, uma vez que, detectada a omissão ilegal, o Tribunal procederia logo à condenação à prática do acto.

IV

Isto não significa porém, que para os actos de conteúdo ambivalente, a condenação à prática de acto devido não constitua um meio adequado. Da conjugação dos artigos 51º/4 e 66º/2 do CPTA, resulta a ideia de que o Legislador que o interessado pudesse, com o pedido de condenação, obter dois efeitos, a eliminação do acto de indeferimento ilegal, através da pronúncia condenatória, o que corresponde exactamente à pretensão do interessado[10].

Com o art. 66º/2, deixou-se claro que, mesmo quando a manifestação de vontade de indeferir da Administração fosse expressa, o objecto do processo seria sempre a pretensão do interessado[11].

Assim, parece ser possível apenas concluir pela adequação da condenação à prática do acto devido para os casos de actos de conteúdo ambivalente. A flexibilidade deste regime permite que o interessado, sem ser necessário optar pela cumulação ou esperar pela fase executiva (art.47º/3), obtenha, mais rapidamente, resposta à sua pretensão.

Joel Manuel

Aluno nº19690

Subturma 4

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[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, 2012, pp. 294. O autor define como hipótese paradigmática o acto de adjudicação da proposta de um dos participantes num concurso dirigido à celebração de um contrato. Refere ainda, que o conteúdo negativo do acto não tem de ser expresso, bastando que deste decorra implicitamente.

[2] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual...Como bem nota o Professor, na perspectiva do preterido, “o acto constitui uma situação de vantagem na esfera jurídica do respectivo beneficiário, cuja manutenção não só não lhe interessa, como é incompatível com a satisfação dos seus próprios interesses. A anulação do acto tem...o alcance de eliminar essa situação de vantagem...”

[3] 50º e seguintes CPTA

[4] 51º/1 CPTA

[5] É o que resulta da conjugação do art. 47º/3 com os artigos 47º/2/a).

[6] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual...pp. 296, citado.

[7] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual...pp. 295-296.

[8] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, 2002, pp. 691.

[9] ANDRÉ PROENÇA, As Duas Faces da Condenação à Prática de Acto Devido, 2005, pp. 26 e seguintes

[10] Supra, I.

[11] Incluirá, portanto, os casos em que o indeferimento resultará de acto tácito ou implícito, bem como de omissão ilegal.

Da legitimidade do Ministério Público na acção de condenação à prática do acto devido.

Da nova configuração atribuída ao princípio da separação de poderes nasce a possibilidade de condenar a Administração Pública à prática de acto administrativo devido, em observância da legalidade administrativa e de acordo com as preocupações de cariz (mais) subjectivista que assistem ao contencioso administrativo pós-reforma. Com efeito, o modelo de contencioso de matriz francês limitava os tribunais à emissão de sentenças de anulação, sem que lhes fosse possível proferir sentenças condenatórias[1]. Por esse motivo, entendia a doutrina[2] que caberia dar execução ao imperativo constitucional do art. 268º/4 e responder às necessidades de tutela dos particulares que pretendessem reagir contra a Administração prestadora do Estado Social. Assim, a consagração do mecanismo de condenação à prática de acto devido encontra-se, originariamente, imbuído de nítidas preocupações de tutela dos direitos dos particulares, surgindo para dar uma resposta efectiva às situações de inércia da Administração[3].

Esta acção administrativa parece pressupor, atendendo à letra do art. 66º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[4] omissão ou recusa ilegal de um determinado acto administrativo. Neste sentido, entende-se que esse é o motivo pelo qual o interessado carece de tutela, constituindo esta circunstância o próprio fundamento da acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido. Deste modo, será indubitavelmente relevante apontar critérios de determinação do âmbito desta acção, nomeadamente pela concretização do conceito de “acto ilegalmente omitido ou recusado”. É com esse intuito que o art. 67 procura enumerar situações em que a Administração se constitui no dever de decidir, representando a sua omissão ou recusa uma actuação ilegal. Consequentemente, explica o art. 67º/1 que i) não tendo sido proferida decisão, no prazo legalmente estabelecido, na sequência de um requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir[5]; ii) tenha sido recusada a prática do acto devido ou iii) tenha sido recusada a apreciação do requerimento dirigido à prática do acto, poderá intentar-se a competente acção de condenação, com o intuito de ver definida a situação do interessado, pela determinação, pelo tribunal, do acto que a Administração deverá praticar. Contudo, parece possível admitir-se que estes não sejam os únicos casos em que a Administração Pública tem o dever de agir e, consequentemente, que representem as únicas situações em que se poderá lançar mão da previsão do art. 66º. Na realidade, esse mecanismo encontra-se concebido com o expresso objectivo de assegurar a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, o que poderá acontecer em contextos distintos daqueles que se encontram expressamente previstos nas alíneas do nº1 do art. 67º. De facto esta “provocação”[6] da Administração a agir não seria necessária nos “actos administrativos de iniciativa oficiosa e nos actos que não tenham natureza discricionária quanto à oportunidade do se e do momento da acção”[7]. Daqui decorre que situações haveria em que a prática do acto seria imposta à Administração por lei, regulamento, contrato ou até acto administrativo anterior[8]. Se assim se entender, em certas circunstâncias o requerimento mencionado do art. 67º será dispensável, já que o dever de agir surgirá, nesses casos, “autonomamente” na ordem jurídica.

Ainda no contexto destas considerações introdutórias, importa atender à previsão do art. 66º/2, que nos poderá auxiliar na determinação do propósito da consagração deste meio contencioso. De acordo com este preceito, o objecto do processo será não o acto administrativo recusado, mas a própria pretensão do interessado[9]. Significa isto afirmar que o tribunal será obrigado a emitir um juízo acerca da situação jurídica administrativa que o particular pretende fazer valer jurisdicionalmente, incidindo a sua apreciação sobre as circunstâncias reais em que se enquadra o intuito do particular[10]. Desta forma, será possível afirmar que a tutela conferida pelo tribunal responderá, na íntegra, às necessidades do interessado, visto que a legalidade administrativa será declarada e efectivamente aplicada, na sequência da sentença proferida. Poderemos considerar que esta disposição se encontra em perfeita articulação com os propósitos que referimos presidirem á consagração da possibilidade de condenação à prática do acto devido. Pretende-se, por esta via, aproximar a própria actividade jurisdicional dos particulares, conferindo maior relevância à tutela de posições jurídicas subjectivas do que propriamente à legalidade administrativa, entendida em abstracto. Naturalmente que não se pretende daqui retirar que o sentido deste preceito será o de relegar a tutela da legalidade para um plano meramente secundário; o que se procura sublinhar, em consonância com esta disposição, é a circunstância de se pretender articular a tutela dos particulares com a tutela da legalidade, transformando-as nos propósitos fundamentais desta acção. Segundo tal interpretação, seremos forçados a concluir que estes objectivos se encontram equiparados, implicando tal equiparação que a legalidade se materializa, nesta sede, também pela apreciação da pretensão trazida a juízo pelo particular, relevando em concreto para a conformação da relação material controvertida.

Decorre do que anteriormente se referiu que esta disposição parece, de facto, estar pensada para as situações regra que se incluirão nesta acção, ou seja, aquelas em que o particular pretende accionar uma posição jurídica substantiva de que é titular, impelindo a Administração a agir. Também já se fez menção a certos casos em que o dever de agir da Administração resulta da lei ou até de uma actuação anterior – regulamento, contrato – não tendo assim origem propriamente num requerimento do particular, não havendo nessas circunstâncias que atender propriamente à pretensão deduzida. No entanto, parece ainda possível retirar um sentido útil desta previsão, considerando que o objectivo do processo será, nessas situações, não o próprio omitido – até porque não existe – mas a própria apreciação do dever que recaía sobre a Administração. Assim, nestes casos, o tribunal avaliaria da ilegalidade da omissão, atendendo aos termos da obrigação de agir instituída pela lei, contrato ou regulamento. Em coerência com o que se defendeu, acrescentaremos que aqui se procurará uma tutela mais abstracta da legalidade, um pouco mais alheada dos contornos de um caso concreto apresentado por um particular.

Contudo, importa igualmente referir que situações haverá em que embora a constituição da administração no dever de agir resulte da lei, regulamento ou contrato, os particulares terão interesse em condenar a Administração à prática do acto devido[11]. Neste contexto, ainda que o dever de agir da Administração não provenha do requerimento do particular, porque prévio, pode entender-se que a previsão do art. 66º/2 conhece aqui plena aplicação já que, em última analise, estaremos a apreciar aquela concreta omissão e os seus efeitos na esfera jurídica do particular que se considera lesado.

Resulta do anteriormente dito que em termos gerais, o dever de agir da Administração Pública poderá surgir em três situações distintas: 1) a situação comum – referida no art. 67º - em que tal dever se constitui com o próprio requerimento do particular, inexistindo qualquer obrigação anterior; 2) quando a actuação seja exigida por lei ou por um qualquer acto anterior da Administração – regulamento, contrato, acto administrativo – materializando-se numa pretensão individual do particular, que procura obter a tutela dessa posição jurídica; 3) quando tal dever de actuação seja exigido pela legalidade administrativa, sem contudo se efectivar numa concreta pretensão individual, manifestada pelo particular.

Idealmente, a cada uma destas situações corresponderia uma previsão de legitimidade própria, que pretendesse articular o próprio objecto da acção com as entidades ou os indivíduos que em melhor posição se achassem para restabelecer a legalidade omitida. Às situações descritas haverá naturalmente que acrescentar os casos enunciados no art. 67º/1c), relativos à recusa de apreciação do próprio requerimento do particular e, claro está, de actos de indeferimento.

O regime de legitimidade em sede de acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido encontra-se previsto no art. 68º, dividindo-se em três possibilidades distintas. No que concerne à legitimidade dos particulares, não parecem suscitar-se questões de maior, uma vez que se compreende que aquele que se considere lesado pela omissão ou pelo acto de conteúdo negativo, seja aquele que deva recorrer à jurisdição administrativa para ver devidamente tutelada a sua pretensão. Assim, a alínea a) do nº1 do art. 68º corresponderiam as duas primeiras situações atrás enunciadas, em que o particular impele a Administração a agir, podendo esse requerimento constituir esse mesmo dever ou apenas decorrer de uma vinculação previamente existente.

Problemas parecem colocar-se relativamente à legitimidade do Ministério Público para intentar acções de condenação à prática do acto devido. Ao contrário do que acontece em sede de impugnação de actos administrativos (Art. 55º/1 b), a legitimidade do Ministério Público no que se refere a estas acções de condenação encontra-se objectivamente limitada às situações enunciadas no Art. 68º/1 c). Assim, será necessário que, desde logo, o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e que esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, interesses públicos especialmente relevantes ou valores e bens a que se refere o Art. 9º/2. Da determinação expressa destes pressupostos parece decorrer uma intenção clara do legislador de estabelecer limites à legitimidade do Ministério Público[12], pelo que só nestes casos especiais poderia o actor público intervir neste contexto.

A primeira questão que se poderá suscitar prende-se com o facto de o último requisito remeter para as situações tuteláveis por acção popular, permitindo assim um alargamento da legitimidade do Ministério Público[13]. Com efeito, o próprio preceito estabelece condições específicas para a actuação do Ministério Público, referindo-se aos direitos fundamentais e aos interesses públicos particularmente relevantes, pelo que parece no mínimo incoerente vir depois consagrar uma possibilidade tão ampla como seria a da defesa dos valores e bens a que se refere a acção popular. Esta consideração parte do pressuposto (que já vimos ser verdadeiro) de que este regime se encontra pensado para os casos de tutela de relações materiais controvertidas de que são titulares sujeitos jurídicos particulares, representando essas as circunstâncias “comuns”em que se recorrerá à acção de condenação à prática do acto devido. De facto, e como já se explicou, na maioria dos casos caberá ao requerente formular a sua pretensão e constituir a administração no dever de decidir[14].

No entanto, como também se analisou, situações haverá em que o dever de decidir emanará de outras fontes que não o requerimento do particular – como sejam a lei, o regulamento ou o contrato. De acordo com a esquematização anteriormente apresentada, essas serão em princípio as situações em que caberá ao Ministério Público intervir, na defesa da legalidade e do interesse público[15], visto que a ilegalidade em causa poderá não ter sido suscitada por qualquer particular. Neste sentido, ainda que se defenda que o mecanismo consagrado nos Arts. 66º e ss. do CPTA se encontra imbuído de preocupações subjectivistas, não nos parece possível afirmar que essas sejam as suas exclusivas pretensões já que se reserva ainda algum espaço de objectividade, até pela atribuição de legitimidade activa ao Ministério Público. Todavia, isto não significa admitir, sem mais, o alargamento desta legitimidade aos casos do art. 9º/2, referentes aos bens e valores tuteláveis através da acção popular.

Como se indicou nas considerações introdutórias, é inegável que a este preceito – bem como a todo o contencioso administrativo pós-reforma – presidem anseios subjectivistas de efectivação da tutela jurisdicional, tal como consagrada pelo texto constitucional no art. 268ª/4. Não obstante, isso não implica que se tenha querido erradicar todas as manifestações de objectivismo no código de processo nos tribunais administrativos, e muito menos sugere que tal “aniquilação” seja desejável. A nova configuração do contencioso administrativo pretende rever as preocupações do sistema, transformando-o num contencioso de plena jurisdição. Consequentemente, haverá que equilibrar o pendor objectivista com os propósitos subjectivistas que caracterizam esta nova fase da justiça administrativa. Deste modo, no contexto que agora nos ocupa, parece extremo limitar a acção de condenação à prática de actos devidos à tutela das situações jurídicas dos particulares, entendendo que esta acção prossegue, exclusivamente, fins de natureza subjectiva. No entanto, cumpre referir, de acordo com alguma doutrina[16] que a remissão para a acção popular, no que concerne à legitimidade do Ministério Público, parece pôr em causa a intenção do legislador, que se preocupou em definir os exactos termos em que ao actor público seria possível intervir. Equivale isto a afirmar que neste âmbito se afigura mais adequado atribuir relevância à vertente subjectivista, e limitar a actuação do Ministério Público às situações em que estejam em causa direitos fundamentais e interesses públicos particularmente relevantes. Segundo este entendimento, ainda que esteja em causa um dever que resulte da lei, a diferente configuração dos valores a proteger com recurso à chamada acção popular e a sua considerável amplitude parecem equivaler a uma extensão demasiado vasta daquela que foi a razão que presidiu à adopção deste mecanismo de tutela. Como já mencionado, relevante será tentar aqui encontrar a justa medida do binómio objectivismo/subjectivismo traduzindo-a no campo de legitimidade a exercer pelo Ministério Público.

Problemática ainda distinta reconduz-se a uma possível incompatibilidade entre o pressuposto processual da legitimidade do Ministério Público e os requisitos relativos ao comportamento da Administração para efeitos desta acção. Contrariamente ao que se afirmou, entende alguma doutrina[17] que os pedidos de condenação admissíveis poderiam apenas basear-se ou em omissões de comportamentos da Administração em face de pedidos apresentados por particulares, ou em actos administrativos de conteúdo negativo, a que correspondam direitos subjectivos dos particulares. Assim, este mecanismo destinar-se-ia tão-só a garantir a tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, fundamentando-se a possibilidade de intervenção do Ministério Público numa equiparação do interesse público às situações de tutela de direitos subjectivos. Coerentemente, encarar-se-ia a susceptibilidade de fazer uso desta acção, no que concerne aos actos de conteúdo negativo, como o meio indicado para definir a relação material controvertida, averiguando a pretensão do interessado. Paralelamente, concluiríamos que o silêncio da Administração apenas seria relevante, neste contexto, se suscitado por um particular, quando endereça um pedido ao tribunal no sentido de ver praticado o acto ilegalmente omitido. O mesmo seria afirmar que a omissão da Administração só poderia ser tratada neste âmbito por meio de uma actuação individual do lesado. Partindo deste pressuposto, considera a referida orientação doutrinária[18] que o Ministério Público apenas poderia intervir nos casos em que a acção de condenação tivesse por base a prática de um acto de conteúdo negativo. Com efeito, argumenta-se que o objecto desta concreta acção se reconduz ao próprio “direito ao acto administrativo”[19] e que a legitimidade terá de ser aferida em função desse objecto. Segundo esta perspectiva, as situações que justificariam o alargamento da legitimidade do Ministério Público seriam apenas aquelas em que, pela prática de um acto ilegal de recusa, se atingissem direitos fundamentais ou interesses públicos especialmente relevantes dos particulares, e “isto porque, de uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a emissão de um aço administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão ilegal”[20].

Reportando-nos ao que inicialmente se expôs, adivinha-se que este não seja um entendimento unânime na doutrina. De facto, consideram alguns autores[21] que a legitimidade conferida ao Ministério Público pode igualmente abranger as situações de omissões ilegais da Administração, quando o dever de praticar o acto resulte directamente da lei. O próprio art. 68º/1c) faz referência a esse pressuposto, reforçando o papel do actor público enquanto garante da legalidade administrativa, introduzindo aqui alguns indícios de objectividade. Deste modo, explica esta doutrina que nesta circunstância haverá exclusivamente que cuidar dos requisitos da omissão juridicamente relevante, dispensando-se a apresentação de qualquer requerimento por parte do interessado[22]. Estaríamos então perante um desvio ao chamado princípio da provocação, exigindo-se apenas um considerável atraso no cumprimento da lei[23], em observância da necessidade da tutela objectiva da legalidade e do interesse público. Neste entendimento, caberia ao Ministério Público agir quando se verificassem situações susceptíveis de lesarem direitos fundamentais ou interesses públicos particularmente relevantes.

Esta divergência resulta, em primeira instância, da diferente forma como parecem ser encaradas as condições de acção quando a causa de pedir se reconduz a uma omissão ilegal da Administração. Por um lado, entende-se que a própria relevância jurídica do comportamento omissivo depende da apresentação de um pedido do particular, não sendo susceptível de desencadear, autonomamente, a intervenção do Ministério Público. Esta condição de relevância jurídica da omissão resulta, necessariamente, da configuração exclusivamente subjectivista que se pretende conferir a este mecanismo, negligenciando quaisquer preocupações objectivistas para um plano secundário e instrumental. Assim, ainda que se verifique uma omissão lesiva de direitos fundamentais ou interesse público particularmente relevante, o Ministério Público nada poderá fazer, devendo aguardar que o particular recorra aos tribunais ou que a omissão ilegal se materialize num acto de conteúdo negativo.

Reiterando consideração anteriormente expressa, não parece que tenha presidido à elaboração deste código uma intenção de eliminação de todas e quaisquer manifestações de tutela objectiva. Se é verdade que o actor público assume uma muito maior relevância enquanto parte, também não podemos desconsiderar o facto de a sua actuação ter propósitos expressos de tutela da legalidade administrativa e do interesse público enquanto realidades objectivas. Desta forma, teremos sempre que procurar compreender qual o intuito do legislador nos diferentes preceitos, e enquadrá-los no contexto em que se inserem: num contencioso administrativo de plena jurisdição.

Por nossa parte, e de resto em consonância com a maioria da doutrina, dúvidas não restarão que a esta acção de condenação à prática de acto devido assistem preocupações primacialmente subjectivistas, que pretendem garantir aos interessados a tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Contudo, a previsão da legitimidade do actor público parece indiciar o propósito de não transformar este preceito numa manifestação exclusiva desse subjectivismo. Com efeito, ainda que se submeta esta intervenção a pressupostos concretos, que reduzem consideravelmente o âmbito de actuação do Ministério Público não parece legítimo limitar essa legitimidade às situações de existência de um acto de conteúdo negativo. Trata-se aqui de atribuir o peso indicado a cada uma das vertentes da tutela administrativa, reflectindo acerca dos efeitos que as diferentes interpretações poderão surtir na ordem jurídica administrativa.

Num primeiro momento de reflexão, considerámos que o âmbito material da acção pública, nesta sede, se deveria limitar à tutela de direitos fundamentais e de interesse público especialmente relevante, tendo em conta que as intenções limitativas do legislador a isso obrigavam. Esta conclusão foi alcançada pela ponderação dos interesses em jogo e pela compreensão de que neste contexto se afiguraria mais consentâneo limitar o tipo de matérias sobre as quais o actor público se poderia/deveria pronunciar.

Diferentemente, no que concerne à actuação do Ministério Público quando estejam em causa omissões ilegais da Administração, pareceu-nos mais sensato admitir uma tutela objectiva da legalidade administrativa. Tais conclusões não são de forma alguma contraditórias, desde logo porque os elementos a considerar em cada uma das questões assumem diferente relevância. Como se explicou, ainda que se compreenda que “de uma perspectiva objectiva, de defesa da legalidade e do interesse público, é mais grave a emissão de um acto administrativo ilegal do que a verificação de uma omissão ilegal”[24], tal não significa que uma omissão ilegal não seja igualmente digna de tutela por via da actuação do Ministério Público. Ora pense-se nas situações em que por uma qualquer razão não assiste a um particular lesado a faculdade de recorrer à jurisdição administrativa, a ilegalidade permanece incólume e perpetua-se na ordem jurídica? Não equivalerá isto a subverter a lógica subjectivista tão cara a quem assim o entende?

Em jeito de conclusão, apraz-nos apenas referir que para além de considerações formais relativas às condições da acção, letra da lei ou intuito legislativo, haverá sempre que encetar uma reflexão rigorosa e cuidada, atribuindo a devida relevância aos valores em ponderação.

Mafalda Melim

19711

Subturma 4

                                                                       

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[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 4ª edição, Coimbra, 2005

[2] BARBOSA DE MELO, Reforma do Contencioso Administrativo, vol. I, pág. 390; VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição, Coimbra, 2009

[3] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código de Processo nos Tribunais Administrativos: Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais: anotados, vol. I, Almedina, reimpressão da edição de Novembro de 2004, Coimbra, 2006

[4] Sempre que não se faça referência ao diploma em causa, deverá entender-se que se trata de preceito do Código de Processo nos Tribunais Administrativos

[5] Não é nosso objectivo analisar aqui detalhadamente as condições de acesso à acção de condenação à prática e acto devido, constituindo estas referências meros pressupostos para a problemática que se pretende tratar. Para esse efeito cfr. entre outros, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 316 e ss.

[6] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa: lições, Almedina, 10ª edição, Coimbra, 2009

[7] MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[8] idem

[9] Art. 66º/2 – “Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.”

[10] Afirmando que o processo respeita à relação material controvertida, MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[11] Pense-se no exemplo referido por MARIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 418, de um concurso público em que a Administração se encontra constituída no dever de nomear os candidatos seleccionados em certo prazo ou de mandar publicar a lista de classificação de um concurso.

[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit…, pág. 405

[13] idem

[14] No mesmo sentido MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[15] MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.

[16] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit.…, pág. 407 e ss.

[17] idem

[18] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit…, pág. 407 e ss.

[19] idem

[20] idem

[21] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 4ª edição, Coimbra, 2005; MÁRIO ESTEVES OLIVEIRA e outros, ob. cit…, pág. 420 e ss.; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit…, pág.229

[22] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit…., pág. 203 e ss.

[23] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit…, pág. 229

[24] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit...., pág. 408  

A Acção Popular – em busca de limites à Legitimidade Activa

A acção popular é um mecanismo existente, quer na acção administrativa comum, quer na acção administrativa especial, no qual os sujeitos, tendo ou não interesse pessoal na demanda, têm direito a propor uma acção para protecção de certos interesses, com vista ao controle da legalidade da actuação administrativa e defesa do interesse público.

                Surge em primeiro lugar consagrada na Constituição da Republica Portuguesa, no artigo 52º/3, que apenas a admite nos termos e casos previstos na lei. É então desde logo (e por interesse da matéria em questão) que a iremos apreciar nos termos do contencioso administrativo, que no Código do Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) a consagra expressamente, quer para a acção administrativa comum (artigo 9º/2 do CPTA), quer para a acção administrativa especial (de impugnação de actos administrativos – artigo 55º do CPTA; de condenação à prática de acto devido – artigo 68º do CPTA; de impugnação de normas regulamentares – artigo 73º/2 do CPTA; de declaração de ilegalidade por omissão – artigo 77º/1 do CPTA).

                Alguma doutrina, como o professor Paulo Otero, dizia anteriormente, que no âmbito da acção popular, se deveria prescindir-se da exigência de um interesse pessoal e directo, ou de um interesse passível de ser individualizado para aferir a legitimidade activa, pois já não haveria qualquer defesa de um interesse público e não apreensível por um só sujeito, e estar-se-ia sim, a defender razões condenadas por um egoísmo da parte do autor. O CPTA pôs fim a esta corrente, desde logo com a redacção do artigo 9º. É verdade que não se exige a existência de um interesse pessoal, no entanto, também não se descarta a possibilidade de existência do mesmo. Da nossa parte, achamos que foi uma boa opção do legislador pois em qualquer dos casos consagrados no referido artigo, o autor popular retira um benefício, ainda que para a restante comunidade ele passe também a existir. Não querendo correr o risco de entrar em discussões filosóficas que se arrastam há séculos (nomeadamente no teor do altruísmo/egoísmo), de outra forma não poderia ser, pois não acreditamos que alguém intente uma acção, seja ela qual for, despendendo para tal de certos recursos, se não tivesse qualquer interesse (para além da garantia de legalidade dos actos da Administração Pública), não se acreditando ser possível uma actuação completamente altruísta.

                Apesar da corrente consagrada, no âmbito da acção popular ser marcadamente objectivista, temos como exemplo da corrente subjectivista (embora fora da explicitada acção) a alínea a) do número 1 do artigo 55º, que exige a existência de um interesse directo e pessoal na acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos.

                Depois de apresentadas as distinções entre as concepções consagradas no CPTA, com o que não concordamos é com o facto da inexistência de limites à legitimidade do autor popular. É certo que por um lado, com a acção popular, permite-se um controlo da Administração Pública e da legalidade da actuação da mesma, mas não será excessivo, quando levado ao extremo, toda e qualquer pessoa poder propor uma acção popular quando a isso lhe aprouver? Basicamente, será coerente deixar, até por razões de economia processual, que se intentem acções sem saber se de facto há uma razão válida subjacente a elas, apenas (em alguns casos) prejudicando a actuação da Administração Pública, que em última linha será (ou deverá ser levada a cabo) para benefício dos particulares? Pois somos da opinião que não. Pensamos que a acção popular deve antes de tudo ser limitada por algumas condições para a interposição de acções. Ora se não, vejamos: O Ministério Público, órgão do Estado que em primeira linha deve garantir a legalidade e o interesse público, tem alguns limites impostos na actuação em chamada acção pública, no âmbito da acção administrativa especial para condenação à prática de acto legalmente devido (o dever de praticar o acto tem de decorrer directamente da lei e tem de estar em causa a ofensa a direitos fundamentais) – artigo 68º/1 c) do CPTA. Porque é que o particular, que por vezes nem tem qualquer interesse, não fica sequer prejudicado com a actuação da administração nem retira qualquer benefício específico (em ultima linha retira sempre a legalidade da actuação da Administração Pública) da acção que interpõe, não tem limites à actuação neste âmbito? Não nos parece fazer sentido que assim seja, nem nos parece haver um fundamento sério e coeso que o justifique.

                Por seu lado, o Professor Vasco Pereira da Silva, pensa também ser errada a inexistência de um limite imposto à actuação do autor popular e a sua distinção face aos limites impostos ao Ministério Público. Como solução, o professor diz que se deviam aplicar ao autor popular os limites impostos ao Ministério Público.

                Da nossa parte, apesar de concordarmos com o professor, propomos como solução a adopção de uma concepção mais subjectivista, impondo como limites à actuação do autor popular a existência de um interesse comum aos membros da comunidade (não se exigindo que fosse directo, ou efectivo) e que da acção desenvolvida resultasse uma utilidade objectiva e efectiva não só para o autor, mas para a comunidade em geral. Sabemos os riscos que corremos de cair na legitimidade singular prevista nos diversos meios contenciosos, mas o que se pretende aqui é que o interesse seja comum a um grupo de pessoas sujeitas à actuação da Administração e não apenas e expressamente de um sujeito em particular, que só o afecte a ele directamente. Propomos esta solução, em primeiro lugar porque existiria uma maior coerência e uniformização de regimes e porque devido às razões supra explicitadas, em último extremo, poderíamos vir a assistir a uma verdadeira vulgarização das acções contra a Administração Pública, pelo que a solução actual não nos parece a mais acertada. Ainda que a admitir alguma inexistência de limites, seria da parte do Ministério Público, entidade com mais preparação (pelo menos teoricamente) para garantir a legalidade e avaliar correctamente a utilidade de uma acção contra a Administração Pública.

                Referimos portanto a importância de uma restrição à legitimidade do autor popular, por entendermos que o sistema actual não está concebido da melhor forma, sendo necessário introduzir algumas modificações.

               
Rita Paralta Camilo - nº 19835     Subturma 4