A Não-Retroactividade da Declaração de Invalidade Com Força Obrigatória Geral do Regulamento Administrativo No Que Concerne os Actos Inimpugnáveis

Introdução

Como sabemos, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), junta, nos arts. 72.º e seguintes, um conjunto de disposições respeitantes aos processo que ‘tenham por objecto a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo’ (n.º 1)[1]. Como diz AROSO DE ALMEIDA[2], o Código prevê uma dualidade de regimes de impugnação das normas regulamentares, consoante o âmbito de eficácia da pronúncia pedida ao tribunal.

No art. 73.º/3 CPTA (adiante, sem referência) prevê-se a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral das normas regulamentares, que pode ser pedida, incondicionadamente, pelo Ministério Público (MP), ficando esse obrigado a fazê-lo ‘quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação de uma norma com fundamento na sua ilegalidade’ (v. n.º 4), ou pedida, com restrições em matéria de legitimidade, pelo particular lesado pela aplicação da norma (o que venha, previsivelmente, a sê-lo). Existe também, no que concerne esta última situação, o pressuposto de que a norma em causa tenha sido julgada ilegal em três outros casos concretos. Para AROSO DE ALMEIDA, isso não constituirá uma obrigação, pelo que o particular, mesmo nessa situação, poderá  limitar-se a pedir que a declaração seja proferida com efeitos circunscritos ao seu caso, aliás, como se deduz do art. 73.º/2, quando se diz que a possibilidade de pedir a declaração de ilegalidade com efeitos de âmbito circunscrito está consagrada ‘sem prejuízo do disposto no número anterior’.

Apesar de não relevar para o presente texto, há que referir a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral das normas regulamentares, que poderá ser feita sem dependência de qualquer acto concreto de aplicação, assim como por qualquer das pessoas e entidades referidas no art. 9.º/2, nos seus termos.

Feito este intróito, importa agora delimitar o objecto deste texto, que será o da análise do regime de ressalva da retroactividade dos efeitos da decisão de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Essa questão está regulada no art. 76.º, que, para DELGADO ALVES[3], ‘traduz uma importante alteração em relação ao ETAF’, mudando a regra relativa à eficácia temporal da decisão de ilegalidade – com a nova legislação, os efeitos da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral passam a produzir-se desde a data da emissão da norma (art. 76.º/1) – ex tunc –  podendo o tribunal, a título excepcional, consagrar uma eficácia ex nunc (v. art. 76.º/ 2). Precisamente por vir consagrar uma eficácia ex tunc, o legislador entendeu estabelecer alguns limites a essa eficácia. No n.º 2 vem consagrar a possibilidade do próprio tribunal, como já vimos, limitar a eficácia por motivos ponderados e bem fundamentados. O problema está no n.º 3 do art. 76.º, que ressalva os actos administrativos que se tenham tornado inimpugnáveis da eficácia retroactiva da decisão, só podendo esses actos ser afectados quando respeitem a matéria sancionatória e a norma seja menos favorável ao particular. Tanto VASCO PEREIRA DA SILVA[4] como DELGADO ALVES[5] são muito críticos da opção legislativa de ressalvar os actos administrativos inimpugnáveis dos efeitos de decisão retroactiva de ilegalidade de normas.

Mas, antes de passarmos ao ainda incipiente debate doutrinário em torno do art. 76.º/3, há que tomar nota de uma discussão semelhante que ocorre a nível constitucional.

Breve Referência à Discussão no Domínio da Declaração de Inconstitucionalidade com Força Obrigatória Geral

Fazendo uma comparação com a declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade de normas por parte do Tribunal Constitucional (art. 282.º/2 CRP), vemos que esta, tal como o art. 76.º/3 CPTA ressalva o caso julgado, não indo tão longe nas excepções à retroactividade da declaração de inconstitucionalidade quanto vai o CPTA nas excepções à retroactividade da declaração de ilegalidade. Discute-se na doutrina constitucional se se poderá alargar o conceito de caso julgado de forma a branger também situações definitivamente exauridas ou consolidadas por outros meios jurídicos. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, entendem não ser possível a ampliação do conceito de caso julgado[6], enquanto que JORGE MIRANDA[7] e PAULO OTERO[8]  não fecham a porta a essa possibilidade. Finalmente, ANDRÉ SALGADO MATOS[9] discorda dos dois últimos autores, dizendo que a ‘declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a impossibilidade de subsistência de todos os actos administrativos e jurídicos praticados com fundamento na norma inconstitucional’, dizendo não ser coerente ‘tolerar que uma norma legal inconstitucional produza, afinal, efeitos mediatos através das refracções que a sua aplicação por um acto administrativo opera na ordem jurídica’.

Terei que concordar com GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, ANDRÉ SALGADO MATOS e DELGADO ALVES – apesar da pertinência dos argumentos dos outros autores, a disposição constitucional deverá ser lida restritivamente: só abrange o caso julgado, e mais nenhuma situação jurídica consolidada análoga. Imperativos de justiça e de lógica jurídica impõem essa solução, como vimos.

O Acto Administrativo Inimpugnável Ressalvado da Retroactividade da Decisão de Ilegalidade de Regulamento com Força Obrigatória Geral: voltando ao art. 76.º/3 do CPTA

Vista a questão a nível constitucional, importa agora transpô-la para o domínio administrativo, decalcado do primeiro. Contudo, há uma diferença, o art. 282.º CRP ressalva só o caso julgado, o art. 76.º/3 do CPTA ressalva igualmente o acto administrativo inimpugnável, como vimos. Assim, só em situações específicas a título sancionatório e em que se a norma impugnada e consequente acto se mostrem menos favorável ao particular, é que a declaração de ilegalidade poderá destruir os actos emanados de norma ilegal.

PAULO OTERO, confrontado com este preceito, defende que os actos praticados ao abrigo de regulamento ilegal podem assumir um de três vícios: se nulos ou inexistentes, os actos juridificam-se, se meramente anuláveis, e verifica-se um fenómeno de legalização gerador de convalidação ou sanação dos efeitos[10]. DELGADO ALVES discorda dessa leitura, que diz ultrapassar a letra do preceito, que se refere apenas a actos inimpugnáveis, ‘situação que não pode ser entendida de forma a abranger casos de nulidade ou inexistência, ambas desprovidas de prazo impugnatório e, consequentemente, de possibilidade de consolidação’[11]. PAULO OTERO conclui dizendo que ‘a circunstância de o ordenamento jurídico reconhecer que actos fundados em normas declaradas judicialmente inválidas com força obrigatória geral possam, por razões de segurança e equidade, ter produzido no passado efeitos jurídicos’, ressalvando-os e dizendo que podem continuar a produzi-los no presente e no futuro, como se o fundamento inválido houvesse sido válido, procede-se a um fenómeno de ‘novação do fundamento’. Daí, ele conclui que nem sempre a invalidade do padrão de conformidade normativa da conduta administrativa vigente à data do exercício da competência decisória gera a destruição dos actos, por ponderação com valores como a segurança e certeza jurídica.[12]

Pergunta-se DELGADO ALVES: se o regime consagrado é o da nulidade dos regulamentos, não serão os actos praticados em execução desses regulamentos igualmente nulos? E se são nulos, como se podem ter tornado inimpugnáveis? O autor apresenta um forte argumento ao dizer que, no art. 133.º do CPA se encontra consagrada a nulidade para os actos administrativos consequentes de actos administrativos anulados ou revogados[13]. Seria assim, contraditória  a solução que ressalvasse a nulidade dos actos consequentes de regulamentos nulos. Diz o autor que, relativamente aos actos consequentes ou de execução de actos anulados, o acto consequente só poderia ter sido praticado no necessário pressupostos da validade do acto anulado, acarretando o desaparecimento do primeiro acto a impossibilidade da subsistência do segundo, visto estarmos perante a ausência de um elemento essencial desse segundo acto. Transpondo-se estas considerações para a relação entre o regulamento e o acto praticado ao abrigo deste, DELGADO ALVES conclui pela nulidade dos actos de aplicação dos regulamentos ilegais[14]. Contudo, o art. 76.º/3 estabelece expressamente a ressalva de actos inimpugnáveis, e DELGADO ALVES, apesar de de jure condendo, discordar desta opção legislativa, não deseja fazer uma interpretação abrogante e, reluctante, acaba por concluir que, por muito criticável que possa ser a solução do legislador de 2002/2004, a consagração da ressalva dos actos inimpugnáveis obriga-nos a reconhecer uma intenção de atenuar os efeitos da nulidade[15].

VASCO PEREIRA DA SILVA[16] diz que a ressalva da aplicação da retroactividade aos actos inimpugnáveis ‘não se afigura correcta’. Usando o mesmo argumento de DELGADO ALVES (através do art. 133.º CPA), o autor afirma, sem dúvidas, que os actos consequentes de regulamento inválido são nulos, pois ‘a suposta inimpugnabilidade contra legem, além de ilógica, iria contrariar disposições constitucionais, a nível de Estado de Direito, legalidade, igualdade). Aplaudindo a ‘excepção à excepção’ estabelecida no art. 76.º/3, in fine, PEREIRA DA SILVA[17] clama por uma ampliação, de jure condendo da retroactividade, discordando da redacção do resto do preceito.

Existem alternativas a este sistema. Vejamos o direito alemão: o § 47 n.º 5 do Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) estipula que a norma é declarada nula com eficácia erga omnes e ex tunc, tendo a decisão de ser publicada, como se tratasse do próprio regulamento[18] [19]. Contudo o preceito só fala da eficácia erga omnes (allgemein verbindlich), e não nos efeitos temporais. Perante isto, alguns autores, como GLAESER e HORN, afirmam que, não tendo o tribunal dito nada  sobre o momento em que o regulamento se tornou válido, assume-se ser o momento da aprovação, sendo essa a solução natural, porque o acto baseado no regulamento inválido é a priori inválido e não meramente cancelado[20], opinião que merece a concordância de HÜTTENBRINK[21]. Como é que isso se reflecte na validade do acto administrativo inimpugnável? HÜTTENBRINK afirma que permanecem em vigor, mas não serão passíveis de ser executados, mas só poderão ser contrariados judicialmente aquando da execução[22], só se consolidando assim, as decisões já executadas.

Conclusão

Chegado ao fim desta pequena nota, poderei tirar as seguintes conclusões:

O art. 76.º/1 do CPTA estabelece uma regra geral de retroactividade da declaração de invalidade – os seus efeitos extinguem-se ex tunc, i.e., desde o início da sua vigência. O n.º 2 desse preceito deixa que o tribunal possa fixar outra data, se razões imperiosas de segurança jurídica ou tutela dos interessados estiverem em causa, sendo que n.º 3 vem estabelecer uma regra geral de ressalva, não só do caso julgado, como seria natural, mas do acto administrativo inimpugnável, fazendo com que um acto desses baseado em um regulamento inválido não possa ser atacado. Apesar de logicamente não fazer sentido que um acto baseado num regulamento ilegal não possa ser atacado, como vimos supra, é certo que, de jure condito, a estatuição legal é incontornável, apesar das críticas da doutrina. Terá que se concluir, como faz PAULO OTERO, que nem sempre a invalidade do padrão de conformidade normativa da conduta administrativa vigente à data do exercício da competência decisória gera a destruição dos actos, por ponderação com valores como a segurança e certeza jurídica. Contudo, na minha opinião pessoal, mesmo com esses valores em jogo, o legislador deveria mudar a sua posição, pois a segurança e a certeza jurídica não se podem sobrepôr de maneira tão gritante à protecção da legalidade e, em última análise, da justiça. Um sistema como o alemão seria, de jure condendo, um bom passo em frente: o acto continuaria em vigor, mas absolutamente inexecutável. Com uma solução destas não se daria o salto em frente necessário para quebrar com este dogma da não retroactividade em relação a actos inimpugnáveis baseados em decisões que declaram a ilegalidade de regulamentos, mas, em termos práticos, o efeito seria igual – impedir a execução de qualquer acto ilegal, mesmo que essa ilegalidade tenha como base uma ilegalidade posteriormente descoberta num regulamento.

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[1] AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012, p. 335

[2] AROSO DE ALMEIDA, op.cit, idem

[3] DELGADO ALVES, Pedro, O Novo Regime de Impugnação de Normas, in PEREIRA DA SILVA, Vasco (coord.), As Velhas e Novas Andanças do Contencioso Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2005, p 92

[4] PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp 428 ss

[5] DELGADO ALVES, op. cit., p. 93

[6] Os autores entendem não ser possível a ampliação do conceito de caso julgado, bem definido, de forma a abranger também situações definitivamente exauridas ou consolidadas por outros meios jurídicos, entendendo que admitir as ressalva das demais situações consolidadas poderia levar a uma ‘diminuição significativa dos efeitos ex tunc da decisão do Tribunal Constitucional’ apud DELGADO ALVES, op. cit., pp 94-95

[7] Entende o constitucionalista dever ser dada uma resposta positiva à possibilidade de ressalva de situações análogas ao caso julgado, em ‘homenagem à garantia da estabilidade e da segurança jurídicas’ apud DELGADO ALVES, op.cit., pp. 95-96

[8] O autor justifica a sua posição dizendo que  tal consolidação de efeitos ‘não é alheia à natureza derivada da invalidade’, i.e., os actos não são inválidos por violação directa de uma norma, são antes inválidos por aplicarem uma norma inconstitucional, norma essa que os entes administrativos que aplicam esses actos estavam vinculados a aplicar, vendo nela uma aparência de validade sendo que só em momento posterior seria a norma declarada inconstitucional. Verifica-se, assim, para o autor, um duplo fenómeno – uma juridificação dos efeitos produzidos pelo acto praticado com fundamento em norma inválida e uma constitucionalização ou legalização quie sana os efeitos desses actos, in OTERO, Paulo, Legalidade e Administração Pública, Almedina, Coimbra, 2003, pp 1016 ss

[9] SALGADO MATOS, André, A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade, Almedina, Coimbra, 2004, pp 430 ss

[10] OTERO, op. cit., p. 1019-1020

[11] DELGADO ALVES, op. cit., pp 106-108

[12] OTERO, op. cit., pp 1020-1022

[13] DELGADO ALVES, op. cit., p. 102 ss

[14] DELGADO ALVES, op. cit., pp 104 ss

[15] DELGADO ALVES, op. cit., pp 106 ss

[16] PEREIRA DA SILVA, op. cit., pp 428-429

[17] PEREIRA DA SILVA, op. cit., p. 429

[18] “In diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich und die Entscheidungsformel vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre.”

[19] DELGADO ALVES, op. cit., p. 49

[20] “Grundsätzlich wirkt die Feststellung der Nichtigkeit ex tunc, weil der zugrundeliegende Mangel die fragliche Rechtsvorschrift nicht nur aufhebbar macht, sondern sie von vornherein nicht gültig werden liess.” In GLAESER, Walter Schmidt, HORN, Hans-Detlef, Verwaltungsprozessrecht : Kurzlehrbuch mit Systematik zur Fallbearbeitung, 15ª Edição, Boorberg, Estugarda, 2000, p. 273

[21] HÜTTENBRINK, Jost, KUHLA, Wolfgang, Der Verwaltungsprozessrecht, 3ª Edição, Beck, Munique, 2002, p. 207

[22]“ Eine Vollstreckung aus ihnen ist freilich unzulässig und es kann im Einzelfalle Vollstreckungsgegenklage erhoben werden” in HÜTTENBRINK, KUHLA, op. cit., p. 208

Legitimidade Passiva: Problemática da identificação da entidade demandada

O contencioso administrativo clássico, de tipo objectivo [1], destinado à mera verificação da legalidade e defesa do interesse público, transformou-se num “processo de partes”, de natureza subjectiva, no qual tanto o particular como a administração são partes no processo (consagrando, deste modo, o princípio da igualdade efectiva nos termos do artigo 6º do CPTA).

O critério consagrado no CPTA, em matéria de legitimidade passiva, é o da relação material controvertida – artigo 10º/1 CPTA; sendo que, a legitimidade enquanto pressuposto processual, relativo aos sujeitos, encontra-se ligado à qualidade de parte dos mesmos. Do artigo 10º do CPTA retiramos que tanto as entidades públicas, como os indivíduos ou as pessoas colectivas privadas são susceptíveis de serem partes no processo.

A reforma no contencioso consagra uma solução de preferência pela pessoa colectiva como sujeito processual [2]; no entanto, fê-lo de uma forma aberta, uma vez que, na prática, tanto as pessoas colectivas como os órgãos administrativos têm a possibilidade de actuar como sujeitos processuais. Esta solução clássica, não sendo a mais adequada na óptica do Prof. Vasco Pereira da Silva, consubstancia uma verdadeira “crise de identidade” dos sujeitos administrativos, sendo que, esta problemática deve ser entendida no quadro das relações jurídicas multilaterais (não deve ser visto apenas como uma relação bilateral entre a administração e o particular) [3].

Deste modo, o Prof. Vasco Pereira da Silva afirma que, a noção de pessoa colectiva pública e de órgãos devem ser repensadas, uma vez que a primeira “não pode funcionar como único sujeito de imputação de condutas administrativas”, concluindo que na ordem jurídica portuguesa “se relativiza a ideia de personalidade jurídica das entidades públicas, e se dá antes primazia à actuação dos seus órgãos” [4]; O que nos leva para a problemática da personalidade judiciária.

No CPTA o legislador adoptou uma solução que se aproxima da do processo civil, i.e., de considerar a pessoa colectiva como sujeito passivo das relações processuais; estabelecendo, contudo, uma excepção no que respeita ao Estado (sendo, neste caso, o ministério o sujeito da relação jurídica nos termos da nº 2 do artigo 10º, 2ª parte).

    

Já vimos que o artigo 10º do CPTA se ocupa da legitimidade passiva, procurando determinar quem tem a qualidade de réu, ou seja, quem corresponde à contraparte na relação material controvertida com interesse directo em contradizer. Sabemos também que a reforma estabeleceu um novo critério de determinação da entidade pública demandada: o réu nas acções administrativas deixou de ser o órgão autor do acto recorrido [5] e passou a ser a pessoa colectiva de direito público ou o ministério (quando esteja em causa a pessoa colectiva Estado). No entanto, a epígrafe do art.10º pode ser enganadora: a questão de saber qual a entidade que deve ser demandada, não se reporta apenas a um problema de legitimidade passiva da mesma, uma vez que, o artigo em causa, consagra também o critério de atribuição de personalidade jurídica às entidades públicas [6].

    

O CPTA, ao consagrar o processo administrativo como um “processo de partes”, permite ver a questão da legitimidade passiva do ponto de vista do sujeito processual e da sua relação com o objecto do processo, em detrimento da posição anterior: na qual se partia do próprio acto para chegar ao seu autor. Esta concepção, ao centrar-se no sujeito, pode fazer suscitar dúvidas em relação aos demais atributos que processualmente são exigidos à entidade pública para que esta possa estar em juízo.

    

Como regra geral, o CPTA estabeleceu o princípio da coincidência entre personalidade jurídica e personalidade judiciária. Deste modo, e segundo este critério, têm personalidade judiciária as pessoas colectivas públicas (artigo 10º/2, 1ª parte). Isto resulta também, por força do artigo 1º do CPTA, da aplicação subsidiária da regra geral do artigo 5º do CPC.

No entanto, esta regra da coincidência, não pode assumir no processo administrativo a mesma extensão que representa no processo civil; e, desde logo percebemos isso, pela 2ª parte do artigo em análise, que ao atribuir ao ministério legitimidade, no caso da parte demanda ser o Estado, está precisamente a estabelecer uma restrição ao princípio da coincidência [7].

Em segundo lugar, importa determinar o objecto das acções a que se refere o nº 2 do artigo 10º do CPTA: “acção que tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública” [8].

Percebemos que o critério de atribuição de personalidade judiciária às entidades públicas em questão, se aplica apenas às acções que tenham por objecto “acção ou omissão de uma entidade pública”; ou seja, o preceito não se ocupa da personalidade judiciária das entidades públicas em geral, mas apenas da sua posição enquanto réus.

Dito isto, importa ainda referir que esta disposição é aplicável às acções administrativas especiais, bem como à generalidade dos litígios que seguem a forma da acção administrativa comum, com excepção das acções relativas a contratos ou acção de responsabilidade civil extracontratual [9].

E no caso de uma errada identificação da entidade pública demandada?

Pode haver situações, nas quais a errada identificação da identidade demandada, tenha conduzido à absolvição da instância, com fundamento ou em ilegitimidade passiva ou em falta de personalidade judiciária.

No entanto, há também erros “irrelevantes” (sanáveis ex lege), como o que resulta de a petição ser dirigida contra o próprio órgão administrativo e não contra a pessoa colectiva ou o ministério (artigo 10º/4); o que nos permite verificar que, também no caso dos órgãos administrativos, lhes é atribuída personalidade judiciária.

Em suma, não podemos deixar de notar que, no CPTA, são consagradas duas orientações que seguem sentidos opostos quanto à identidade pública a demandar: por um lado, temos a regra para a generalidade das acções administrativas (especiais e comuns), que atribui personalidade judiciária às pessoas colectivas de direito público, com base no princípio da coincidência entre personalidade jurídica e personalidade judiciária, mas depois excepciona o caso dos ministérios, admitindo os mesmos como sujeitos processuais; por outro lado, acaba por contemplar um conjunto de regras que tornam o erro na identificação da entidade pública demanda irrelevante, uma vez que, como se depreende do artigo 10º/4, o critério de legitimidade passiva que consta do nº 2 não é imperativo.

                                           

                                                                                                            

                                                                                        Joana Martins 

                                   

[1] Historicamente, no contencioso administrativo de tipo francês, os processos de anulação de actos administrativos não eram processos de partes; “posição comparável àquela quando alguém interpõe um recurso”, segundo MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, 2012.

[2] A LPTA estabelecia dois critérios para a legitimidade passiva: processos de impugnação eram intentados contra o órgão que tivesse praticado o acto; os restantes processos – acções sobre contratos e em matéria de responsabilidade civil, eram intentados contra a pessoa colectiva pública

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2009, pp 280 e ss., que analisa criticamente a preferência pela pessoa colectiva pública como sujeito processual paradigmático

[4] VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2009, pág. 276 a 27.

[5] No contencioso de anulação funcionava a regra de atribuição de personalidade e capacidade judiciárias aos órgãos administrativos que praticaram o acto impugnado. A denominação do meio processual de impugnação de actos administrativos foi, no entanto, alterada; por outro lado, a identificação da pessoa colectiva pública como entidade demandada adequa-se melhor à nova faculdade processual de cumulação de pedidos, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 34

[6] Como foi salientado por VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, 2001, que, no processo administrativo, deve ser atribuída personalidade judiciária aos ministérios e, excepcionalmente, aos órgãos administrativos.

[7] Extensão da personalidade judiciária aos ministérios: a segunda parte do artigo 10º/2 parece atribuir 

legitimidade passiva aos mesmos, quando na verdade, trata da atribuição de personalidade judiciária a estes sectores do Estado que, por carecerem de personalidade jurídica, não deteriam a susceptibilidade de ser parte.

[8] O artigo 10º/2 foi pensado para o antigo recurso de anulação de actos administrativos e impugnação de normas regulamentares; e é neste âmbito que se pretende que os processos deixem de ser deduzidos contra os órgãos - vide MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, 2012.

[9] Nestes casos, só a pessoa colectiva Estado goza de personalidade judiciária; segundo o artigo 11º/2 – estas acções continuam a ser propostas contra o Estado que se faz representar em juízo pelo MP (solução esta que vigorava na LPTA).

Dos prazos para a propositura da acção de condenação à prática do acto devido

Art. 69.º do CPTA

1. Em situações de inércia da Administração, o direito de acção caduca no prazo de um ano contado do acto ilegalmente omitido.

2. Tendo havido indeferimento, o prazo de propositura da acção é de três meses.

3. No caso previsto no número anterior, o prazo corre desde a notificação do acto, sendo aplicável o disposto nos artigos 59.º e 60.º.»

A acção de condenação à prática do acto devido é aquela em que o “pedido serve para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo que tenha sido omitido ou recusado”[1] – art. 66.º do CPTA.

Este pedido, obedece a dois prazos distintos, consoante se trate de inércia/omissão da Administração ou de um acto de indeferimento.

No primeiro caso estipula-se um ano para propositura da acção – n.º1 do art. 69.º do CPTA. Este começa a contar desde o termo do prazo estipulado para a Administração responder ao requerimento do particular, ou seja, 90 dias – art. 58.º n.1 do CPA.

Repare-se que o prazo previsto neste n.º1 do art. 69.º do CPTA corresponde a um prazo de caducidade do exercício do direito a propor a acção de condenação à prática do acto devido. Não se tem como um prazo de impugnação, pois não existe qualquer acto a impugnar.

E se o prazo de um ano expirar, sem que o interessado tenha proposto a dita acção? A Doutrina diz que pode a pessoa interessada apresentar perante a Administração novo requerimento, pois não houve qualquer decisão anteriormente. Não se oporá o regime do art. 9.º n.º2 do CPA, quando diz que “não existe dever de decisão quando, há menos de dois anos contados da data da apresentação do requerimento” tenha sido praticado pelo órgão competente um acto com base no mesmo pedido apresentado pelo mesmo particular e com os mesmos fundamentos.

Este novo pedido é tido, para Mário Aroso de Almeida, como uma segunda interpelação da Administração[2].

No caso de se tratar de um acto de indeferimento, o prazo para propositura da acção é de três meses – n.º2 do art. 69.º do CPTA. Este regime é igual ao do estabelecido para a impugnação de actos administrativos – art. 58.º n.º2 al. b) do CPTA. A contagem deste prazo de três meses obedece aos requisitos previstos nos artigos 59.º e 60.º do CPTA, por remissão do n.º3 do art. 69.º do CPTA.

Que prazo é dado ao interessado para intentar acção quando haja expressa recusa de apreciação do requerimento, por parte da Administração?

Surgem dúvidas, desde logo porque a própria lei não estipula qualquer prazo para propositura da acção para este caso de recusa de apreciação.

Pode ler-se, nas lições do Professor Vieira de Andrade, que não havendo um acto de indeferimento e assim não se podendo agir contra o mesmo no já referido prazo de três meses, deve aplicar-se o prazo de um ano.

Em jeito de síntese, os prazos para se propor a acção de condenação à prática do acto devido, são dois:

                 I.        Um ano em caso de omissão e recusa expressa de apreciação pela Administração – art. 69.º n.º1 do CPTA. É a este prazo que deve o Ministério Público obedecer, quando exerça o poder de acção que lhe é dado pelo art. 68.º n.º1 al. c) do CPTA;

               II.        Três meses, nos casos de ter havido um acto de indeferimento pelo órgão competente para a decisão – art. 69.º n.º2 do CPTA.

Solange Martins

18420 

 

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[1] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), p. 225, 6ª edição, Coimbra, Almedina, 2007.

[2] ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, p. 178, 4ª edição rev. e actualizada, Coimbra, Almedina, 2005. 

Da declaração de ilegalidade por omissão

Para Marcelo Rebelo de Sousa[1], o regulamento consubstancia uma decisão de um órgão da Administração Pública que, ao abrigo de normas de direito público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstratas. Na mesma linha, Freitas do Amaral[2], afirma ser uma norma jurídica, porquanto dotado das caraterísticas da generalidade e abstração, emanada no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, podendo daqui inferir-se um conceito mais lato em face ao de Rebelo de Sousa. Fala-se, assim, num poder regulamentar, a fim de se «designar a faculdade legalmente atribuída a alguns órgãos da Administração Pública de editar normas jurídicas»[3].

Neste sentido, e dada a referida produção de efeitos jurídicos, surge o artigo 77.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante: CPTA) que permite a reação judicial contra a omissão ilegal de normas administrativas. Esta reação é de particular importância quanto a normas regulamentares necessárias para dar exequibilidade a certos atos legislativos, estando, nesse caso, a Administração obrigada a regular, tornando a lei exequível, sob pena de se instaurar o referido processo e é sob esta perspetiva que a vamos analisar. Esta peculiar ação surge com a reforma do Contencioso Administrativo e aparece como sendo fundamental, por um lado, para colmatar lacunas que existiam até então quanto à reação contra a inércia regulamentar e, por outro, para pôr fim a alguns resquícios da impunidade da Administração. Paulo Otero[4] refere mesmo que urgia a desconsideração do tratamento mais favorável da Administração, sob pena de violação do princípio da proibição da discriminação, dado que, a LPTA consagrava um sistema bicéfalo que permitia a declaração de ilegalidade de regulamentos e atos administrativos de entidades públicas, mas não já da Administração Central. Mas a verdade é que, como já referia Marcello Caetano, um regulamento ilegal da Administração tem, efetivamente, consequências práticas muito gravosas, porquanto «pode privar os cidadãos de direitos assegurados pela lei violada»[5]. Para além disso, como expressa o referido Autor, a problemática não se prende somente com o regulamento em si, mas também com possíveis atos que daí possam advir, uma vez que, sendo praticados atos administrativos à luz do regulamento ilegal, torna-se necessário, arguir da ilegalidade do regulamento para impugnar o ato consequente. João Caupers, por sua vez, defendia que seria necessário uma ação que tutelasse a inércia regulamentar, sendo a mesma suprida mediante uma intervenção do tribunal a diagnosticar a omissão; assim sendo, na ótica do Autor ter-se-ia que habilitar o tribunal competente com o poder jurídico de obrigar à emissão do regulamento em falta[6].

Nasce, assim, em sede de ação administrativa especial, a possibilidade de, tanto o Ministério Público, como as pessoas referidas no artigo 9.º/2, CPTA, como quem alegue um prejuízo diretamente resultante da situação da omissão, suscitar um pedido de apreciação da ilegalidade da omissão de uma norma regulamentar devida. O que entender, aqui, por omissão? Terá que ser, segundo entendemos, uma omissão juridicamente relevante, ou seja, quando haja o dever legal de agir por parte da Administração e esta o não faça. Assim também, Mário Aroso de Almeida, que afirma que o mecanismo em análise pressupõe o «incumprimento, por parte da Administração, do dever de dar exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em atos legislativos»[7]. O professor Vasco Pereira da Silva[8] aponta duas “fontes” para esse dever de agir, no caso, de regulamentar: por via direta, quando haja expressa referência de uma concreta lei; por via indireta, quando resulte de «remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexequibilidade do ato legislativo em questão». Já Vieira de Andrade acrescenta que esse dever existe ainda em casos de imposição por princípios jurídicos em situações concretamente determinadas, bem como em casos de auto-vinculação da própria Administração, quando esta se obriga a regulamentar determinada situação e não o faça[9].

Analisemos, então, a ação em si:

Comecemos por um pequeno apontamento quanto à legitimidade ativa para sua a propositura, visto que, ao fim ao cabo, não apresenta grandes especificidades quanto à regra da legitimidade geral do artigo 9.º, CPTA. Assim sendo, surge-nos, em primeira linha, o Ministério Público que, à semelhança do que acontecia no regime da ação administrativa especial de impugnação, detém uma legitimidade ilimitada na reação contra omissões ilegais de normas regulamentares. Quanto ao domínio da ação popular (diretamente remetida pelo artigo 77.º/1, quando se refere às «demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n.º2 do artigo 9.º»), não há qualquer especificidade, podendo essas pessoas ou entidades exercê-la em defesa dos valores enunciados no referido preceito. Por fim, surge a classe das pessoas que aleguem «um prejuízo diretamente resultante da situação de omissão», e daí Vieira de Andrade[10] se referir a uma legitimidade em face de um prejuízo direto e atual, afirmando que há aqui um conceito de legitimidade mais restrito do que numa primeira leitura poderia parecer. Assim sendo, uma pessoa colocada nessa classe terá que alegar uma utilidade direta e imediata na sua esfera jurídica e não meramente eventual (afetação direta) e, por outro lado, que o prejuízo é atual, no sentido em que se encontrará o sujeito em condições de poder receber o benefício que advirá da declaração de ilegalidade.

Questão mais premente é a de saber da natureza das pronúncias judiciais no âmbito do artigo 77.º/2, CPTA. Este problema coloca-se diante de nós dada a inspiração do preceito no artigo 283.º da Constituição da República Portuguesa[11] (doravante: CRP), uma vez que esse artigo preconiza um mero poder de declaração de omissão e de dar a conhecer dessa mesma situação ao órgão competente, por parte do juiz constitucional[12]. Será que o mesmo ocorre no nosso artigo 77.º/2, CPTA? Há, desde logo, uma diferença literal: o CPTA consagra um prazo de seis meses para a supressão da omissão, algo que não é feito pelo preceito constitucional, o que dá, desde logo, a entender que o juiz administrativo terá mais poderes. A respeito do prazo fixado, Vieira de Andrade refere que teria sido melhor que a lei referisse “prazo razoável” e não já o período temporal de seis meses, visto que, em alguns casos, pode esse prazo ser demasiadamente excessivo, não se acautelando os interesses administrativos em proteção no caso. Concordamos com o douto professor. Imaginemos o seguinte caso: a lei X afirma que alunos universitários terão direito a bolsas escolares. Ora, essa lei necessita de ser determinada em regulamento administrativo que estabeleça as condições de atribuição das mesmas. A Administração não o faz. Neste caso, é plausível considerar que o prazo de seis meses estabelecido à Administração para fazer cessar a omissão e regulamentar a questão, não terá em linha de conta os interesses dos alunos X e Z que esperam as condições para se puderem candidatar às referidas bolsas.

Quanto à pronúncia em si, ainda que o preceito dê a entender ser meramente declarativa, visto que estabelece um simples conhecimento da existência da ilegalidade, a verdade é que a maioria da doutrina (desde logo, Aroso de Almeida, Vasco Pereira da Silva e Vieira de Andrade) coloca a situação no plano condenatório, uma vez que se reconhece a existência do dever de regulamentar e se estabelece um prazo para o cumprimento desse mesmo dever até então omitido. Como refere Aroso de Almeida, a inobservância do prazo constituirá fundamento ao recurso a novos procedimentos, fixando-se uma «sanção pecuniária compulsória aos responsáveis pela persistência na omissão [164.º/4 d), 168.º e 169.º, CPTA]», bem como para a fixação de um novo prazo limite. Assim sendo, segundo Vasco Pereira da Silva, a sentença em análise ficará a meio caminho entre o preceito constitucional e uma verdadeira sentença condenatória.

Para Vasco Pereira da Silva dever-se-ia ter ido mais longe, consagrando-se uma sentença condenatória que em nada afetaria o princípio da separação de poderes, uma vez que, em situações de obrigatoriedade de regulamentar, o juiz imporia o dever e a Administração, discricionariamente, faria o regulamento; em situações de obrigatoriedade de regulamentar e de conformação do conteúdo, os poderes do juiz seriam já de condenação à prática do regulamento e à sua prática em determinados moldes.

Segundo nos parece, seria de propor uma situação análoga à que ocorre em sede de ação administrativa especial de condenação à pratica de ato devido, nos termos do artigo 71.º/2, CPTA, ou seja, ao juiz caberia definir que a Administração teria que atuar necessariamente e à Administração a conformação do conteúdo do regulamento.

Beatriz Santos (n.º 19519)

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[1] SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de; “Direito Administrativo Geral”, tomo III, 2ª edição, D.Quixote (pp. 248-250)

[2] AMARAL, Diogo Freitas do; “Curso de Direito Administrativo”, volume II, 2011, 2ªedição, Almedina, pp.177-230

[3] CAUPERS, João; “Um dever de regulamentar?” in «Legislação: Cadernos da Ciência da Legislação» (pp. 7-22)  

[4] OTERO, Paulo; “A impugnação de normas no Anteprojeto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in «Reforma do contencioso administrativo: o debate universitário (trabalhos preparatórios)», volume I, Coimbra Editora, 2003, pp.193-200

[5] CAETANO, Marcello; “Manual de Direito Administrativo”, volume II, 10ªedição, 1984, p.1347

[6] CAUPERS, João; ob. cit.

[7] ALMEIDA, Mário Aroso de; “Manual de Processo Administrativo”, 2012, Almedina

[8] SILVA, Vasco Pereira da; ““O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2009, 2ªedição (pp. 430-435)

[9] O professor apresenta como exemplo a omissão de um plano de ordenamento territorial.

[10] ANDRADE, Vieira de; “A Justiça Administrativa (Lições); Almedina, 8ªedição, 2006 (pp.245-254)

[11] Transcreva-se: «1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.»

[12] Note-se que, segundo João Caupers, «sendo o regulamento um normativo editado no exercício da função administrativa, não é possível submeter a inércia regulamentar (…) ao mecanismo da verificação da inconstitucionalidade por omissão» e, daí a criação desta nova ação.