1. A faculdade
de impugnar um acto administrativo pressupõe, em primeiro lugar, que:
a)
O acto
impugnado seja efectivamente um acto administrativo
O nosso ponto de partida é, assim, a noção de
acto administrativo que o art. 120º do CPA nos oferece[3]. O ponto fulcral do preceito em apreço é o
conceito de decisão. É este que permite separar o acto administrativo das
meras declarações de ciência e opiniões do conceito de acto e determina a inimpugnabilidade,
nomeadamente dos pareceres não vinculativos (porquanto são actos (meramente) instrumentais[4]). Uma decisão pressupõe uma regulação definitiva da situação jurídica em
causa, uma ingerência na esfera jurídica do interessado. Observando a norma do
120º do CPA, vemos que não adopta a noção ampla de acto administrativo que
Marcello Caetano defendia, já que afasta do conceito todas aquelas formas de
actuação da Administração que não se consubstanciem numa decisão.
2. “Ainda que inseridos num procedimento
administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa,
especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou
interesses legalmente protegidos”, diz-nos o
art. 51º/1 do CPTA. Numa primeira análise poderíamos pensar que apenas os actos
com eficácia externa podem ser impugnados. Era o que entendia a doutrina tradicional
portuguesa, elaborada por Marcello Caetano[5] e apoiada
pelos defensores da noção germânica (restrita) de acto administrativo, como
Rogério Soares e Sérvulo Correia[6]. Esta apreciação
não nos parece correcta, desde logo porque o CPTA confere legitimidade a órgãos
para impugnar actos administrativos de outros órgãos, ainda que dentro da mesma
pessoa colectiva (art. 55º/1-d). Seria incoerente atribuir legitimidade a esses
órgãos e simultaneamente não permitir a impugnação de actos
intra-administrativos[7]. Seguir esta
posição levaria a que apenas se pudessem impugnar actos com efeitos múltiplos, isto é, actos que afectassem de alguma maneira aquele órgão, mas também
algum particular, para que fossem considerados como actos externos. Defender o
oposto, visando a consagração da justiciabilidade interorgânica justifica-se essencialmente
pela actual dimensão e organização da Administração, pois temos dentro de cada
pessoa colectiva vários órgãos com competências próprias prosseguindo
interesses específicos. Esta distribuição de competências leva a um choque das
esferas de acção causando conflitos entre os mesmos[8]. Para
nós, e usando as palavras de Mário Aroso de Almeida, “O conceito de acto administrativo cobre todos os actos jurídicos
concretos com conteúdo decisório, mediante os quais a Administração, no
exercício da função administrativa, exprima a sua vontade de determinar o rumo
de acontecimentos ou o sentido de condutas a adoptar, incluindo aqueles que
sejam produzidos no âmbito de relações intra-administrativas e interorgânicas”[9].
Numa perspectiva interessante, Vasco Pereira da Silva distingue os casos em que
a acção de impugnação de actos administrativo tem como função tutelar um
direito do particular, nos quais basta que esse acto seja lesivo (sendo
indiferente se o acto é interno ou externo), dos casos em que a acção é de
defesa de legalidade, exigindo-se a eficácia externa do acto recorrido[10].
3.
Com esta análise
podemos já perceber que a maioria dos actos internos que não eram sindicáveis através
do recurso de anulação[11]
permanecem fora do âmbito da nova acção especial de impugnação de actos
administrativos, ainda que por um outro motivo. Entendia-se que eles não eram
sindicáveis jurisdicionalmente porque careciam de definitividade material, não
produzindo efeitos em relação a terceiros, não regulando definitivamente aquela
situação (os efeitos apenas se produziam dentro da pessoa colectiva do órgão
que praticava o acto). Actualmente dir-se-á que eles não são impugnáveis por
não configurarem decisões e não se subsumirem ao próprio conceito de acto
administrativo (art. 120º CPA). Encontram-se nesta posição os pareceres não
vinculativos e a maior parte dos actos preparatórios dos procedimentos
administrativos. Paralelamente, todas as formas de actuação da Administração
que sejam consideradas pela lei como actos administrativos (art. 120º CPA) são
impugnáveis.
4. Questão
diferente é o aferimento da legitimidade para a impugnação de um acto
administrativo em concreto. Aqui já não estamos a apreciar um requisito intrínseco
ao acto administrativo, mas a relação entre o sujeito que o impugna e o
respectivo acto. Significa isto que da não impugnabilidade de um acto por um
particular não se pode concluir que o acto é inimpugnável. O particular poderá não possuir legitimidade
(art. 55º/1-a) para impugnar aquele acto interno, mas tê-la outro órgão da
mesma pessoa colectiva (art. 55ª/1-d). A legitimidade é externa à substância do
acto, ainda que seja essencial para que a impugnação ocorra.
5.
O parecer
vinculativo possui um carácter prejudicial relativamente ao acto final
praticado pelo órgão com competência para o mesmo. Falta-lhe autonomia
funcional, porquanto necessita da mediação de outro acto (final) para regular uma determinada situação da vida. Podemos
distinguir dois poderes que o órgão emissor do parecer vinculativo pode ter:
a)
Poder
Dispositivo: o órgão poderá estipular o conteúdo do acto que o outro órgão irá
praticar.
b)
Poder de
controlo/ Poder preclusivo: o órgão apenas irá examinar o conteúdo do acto, não
podendo ele próprio conformar o seu teor. Podemos também chamá-lo de poder preclusivo, pois o órgão tem
a faculdade de romper com o procedimento administrativo e obrigar que não haja
a emissão de nenhum acto.
Sobre a natureza e função dos pareceres
vinculativos, várias teses têm sido defendidas, nomeadamente[12]:
a) Meros actos
instrumentais, desempenhando uma função consultiva e, por isso, insusceptíveis
de impugnação, sendo apenas o acto final impugnável;
b) Actos que,
não sendo uma simples emanação da função consultiva do órgão, teriam já um
conteúdo pré-decisório. Destarte, seriam inimpugnáveis pois apenas teriam
eficácia interna (Marcello Caetano[13]);
c)
A par do
acto final, o parecer configuraria um acto complexo. Seria, assim, um acto praticado em co-autoria, pois eram
necessárias duas declarações de dois órgãos diferentes para a prática do acto
(Diogo Freitas do Amaral[14]);
d)
O parecer
funcionaria como uma espécie de controlo prévio daquele órgão sobre o exercício
das competências do órgão decisor;
e)
Um acto completamente
autónomo do acto final, que produz efeitos externos e, consequentemente, é
imediatamente recorrível (Vasco Pereira da Silva[15]).
6.
Em nossa
opinião, no parecer vinculativo apenas existe uma obrigação dirigida ao órgão
decisor para que ele cumpra no sentido que foi decidido. Os pareceres
vinculativos não são uma emanação da função consultiva do órgão, pois eles
prejudicam e conformam a competência do órgão final, logo, não se traduzem numa
mera opinião. Parece-nos também que o parecer vinculativo consubstancia um acto
meramente interno, não tendo efeitos intersubjectivos. O parecer permite
estabelecer uma relação entre o órgão emitente e o órgão com competência para a
prática do acto final, “incorporando” aquele neste. Ao contrário de Vasco
Pereira da Silva[16],
parece-nos que um parecer vinculativo não lesará (em princípio) per si, os direitos dos interessados,
pois isso apenas sucederá se o acto final for efectivamente praticado.
7.
A noção que
nos é dada pelo art. 120º CPA engloba perfeitamente os pareceres vinculativos, já
que estes possuem carácter decisório. Produzindo efeitos apenas relativamente a
outro órgão, serão naturalmente actos internos, no sentido de não se
projectarem para além da pessoa colectiva, não atingindo particulares. O
destinatário é o órgão que praticará o acto final, sendo a actuação deste que
irá produzir efeitos em relação aos particulares. A eficácia meramente interna
não obsta à impugnabilidade do acto e isso é admitido expressamente no art.
55º/1-d do CPTA. Destarte, os particulares não terão, r.g., legitimidade para impugnar os pareceres, pois estes não lhes causam
uma desvantagem imediata[17]. Parece-no,
no entanto, que o aqui efectivamente está em causa é o interesse processual do
autor. Mário Aroso de Almeida distingue entre a legitimidade propriamente dita,
que consiste no interesse pessoal (sendo
necessário que a vantagem que o autor retira da acção atinja a sua esfera
jurídica), do interesse em agir, que consiste no interesse directo (sendo necessário que a vantagem seja imediata e não
meramente hipotética)[18]. No caso
do parecer, cremos que o problema seja a falta de interesse processual, pois com
a emissão do parecer apenas podemos encontrar uma mera hipótese de lesão, já que a lesão “efectiva” só poderá ocorrer com o acto
final.
[1] Contra, Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, 11º ed, 2011,
p. 187-189. O A. considera que o particular pode ter um interesse relevante em
não pedir a condenação à prática do acto legalmente devido pela Administração,
admitindo que o particular apenas o anule. O autor poderá ter interesse em que
o acto seja só posteriormente praticado.
[2] Sérvulo Correia, “O incumprimento do dever de decidir”, CJA nº 54, p. 23 e ss,
considera que com a implementação do meio “condenação à prática do acto
legalmente devido”, o acto administrativo de carácter negativo perdeu a
essência de acto administrativo. Alega que o respectivo meio processual
configura o objecto processual por referência à pretensão do interessado e não
ao acto negativo. Pensamos que é necessário distinguir o plano processual e o
plano substantivo e neste último ele continuará sempre a ser considerado um
acto administrativo, pois define a situação jurídica do interessado; tem um
carácter decisório (art. 120º CPA). Neste sentido, Márion Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2012,
p. 290 e ss, Vieira de Andrade, A justiça
Administrativa, p. 187
[3] Nem
sempre foi assim tão pacífica a coincidência entre a noção substantiva e a
noção processual de acto administrativo – Tal coincidência não era, de facto,
aceite por Marcello Caetano. No seu Manual
de Direito Administrativo, I, p. 428, o A. adoptava um conceito amplo de
acto administrativo em termos substantivos, definindo-o como a “conduta
voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e
para prossecução de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos
jurídicos num caso concreto”. No plano contencioso entendia que só os actos
definitivos e executórios eram impugnáveis, cit, p. 463 e ss.
[4] Cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol 2, p. 269 e ss
[5] Marcello Caetano, Manual, I, p. 463 e ss
[6] Rogério Soares, Direito Administrativo, 1978, p. 51 e ss, apud Mário Aroso de
Almeida, “Considerações em torno…”, p. 263, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, 1982, p. 289
[7] No sentido do texto, v.Mário Aroso de Almeida, Manual,
p. 276 e ss. e Pedro Gonçalves, “A
justiciabilidade dos litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva”, CJA
nº 35, p. 10 e ss
[8] A legitimidade (art. 55ª/1- d) depende,
todavia, da titularidade pelo órgão de um direito subjectivo ao exercício da
sua competência sem perturbação de outros órgãos. Naturalmente, é um direito
meramente interno, exercitável diante de outro órgão e não perante uma entidade
estranha à pessoa colectiva, formando apenas uma relação interorgânica.
Destarte, este direito subjectivo só existe se aquele órgão defender interesses
específicos dentro da pessoa colectiva. Este reparo prova que, em princípio, só
os órgãos independentes poderão ter legitimidade para a impugnação, pois v.g um
subalterno nunca terá um interesse diferente do superior hierárquico. Sobre os
litígios interorgânicos, Pedro Gonçalves, “A
justiciabilidade…”, p. 10 e ss
[9] Mário Aroso de Almeida, “Considerações em torno do conceito de acto administrativo impugnável”,
Estudos em Homenagem ao prof. Doutor Marcello Caetano, 2, 2001, p. 272.
[10] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo, p. 344.
[11] Criticando a denominação antiga de “recurso
de anulação”, Vasco Pereira da Silva, O
Contencioso Administrativo, p. 319-321, afirmando que: 1) não era um
recurso; b) nem de anulação. Não era um recurso porque o tribunal declarava o
direito aplicável pela primeira vez. Não era de anulação, pois também havia
acções de simples apreciação da nulidade e inexistência.
[12] Sobre a função e a natureza do parecer
vinculativo ver, Pedro Gonçalves, “Apontamento
sobre a função e a natureza dos pareceres vinculativos”, CJA 0, 1996, p. 3
e ss
[13] Marcello Caetano, Manual, I, p. 138
[14] Freitas do Amaral, Curso, vol 2, p. 271 e ss
[15] Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 705
[16] Vasco Pereira da Silva, Em Busca Do Acto Administrativo Perdido, 1996, p. 705
[17]Mário Aroso de Almeida, “Considerações em torno…”, p. 292, fala num afloramento da regra
geral da inimpugnabilidade dos actos ineficazes prevista no art. 54º.
[18] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p. 235 e ss
Daniel Bogalheiro (19565)
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