Introdução
A
doutrina jusadministrativista fala da existência de um modelo de
contencioso administrativo objectivo e subjectivo, o que terá importância a vários níveis, mas especialmente no que toca à
legitimidade activa de quem pretenda impugnar um acto administrativo (passe a redundância). No primeiro modelo, o
contencioso tem meramente como fim a garantia da legalidade e a prossecução do
interesse público, sendo um mero mecanismo de auto-controlo da Administração
Pública. O particular, especialmente com a acção administrativa especial de
impugnação de actos administrativos, não está a ver os seus direitos
subjectivos defendidos, mas é considerado mais um colaborador no auto-controlo
da Administração. No segundo modelo, o objectivo principal do contencioso
administrativo em geral, e da acção administrativa especial de impugnação de
acto administrativo em especial, é o da tutela dos direitos subjectivos dos
particulares nas suas relações com as entidades administrativas – o particular,
e os seus direitos, passam a ser a raison
d’être do sistema. (in PEREIRA DA SILVA, Vasco, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, Almedina,
Coimbra, 1997, pp 265 ss) Como diz PEREIRA DA SILVA, ‘num contencioso
subjectivo a função da legitimidade é apenas, a de fazer a ponte entre o
direito subjectivo do particular e a sua posição (...) Assim, parte legítima é todo o indivíduo que alega um direito lesado
pela actuação administrativa’, determinando-se ao longo da causa se ele é
titular ou não desse direito (in PEREIRA DA SILVA, Para um..., p 269). Num sistema objectivo, onde a impugnação de
acto administrativo é vista como uma mera auto-verificação da legalidade, a
determinação do acesso aos meios processuais não teria nada que ver com a
afirmação de um direito subjectivo lesado. Num sistema objectivo, o interesse
acabaria por ser condição da legitimidade – era a legitimidade que constituía o
critério de acesso ao juiz e esta era determinada em função do interesse dos
particulares. (in PEREIRA DA SILVA, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, 2009,
pp 230 ss)
Passarei
agora à análise comparativa entre dois sistemas paradigmáticos que consagram
formas ‘quase puras’ das duas doutrinas – o francês e o alemão.
O Sistema Francês
O
jusadministrativista francês DEBBASCH classifica as acções administrativas em contentieux objectif e contentieux subjectif. Diz o autor que
no primeiro, o requerente invoca a violação da legalidade geral, incluindo-se
nele os recours d'annulation, sendo o principal o recours de l'excès de pouvoir (que têm a finalidade de controlar a legalidade e validade dos actos administrativos unilaterais), entre outros. No segundo grupo, o de contentieux subjectif, o requerente invoca
um direito subjectivo particular decorrente da sua situação jurídica
indiviudal, estando nele incluído o contencioso contratual e a o contencioso da
responsabilidade civil. (in DEBBASCH, Charles, RICCI, Jean-Claude, Contentieux Administratif, 7ª Edição,
Dalloz, Paris, 1999, pp 608-610). Tanto
DEBBASCH como GOHIN, dentro do contencioso objectivo, inserem o contentieux de l’excès de pouvoir, que
serve para o controlo externo da actuação administrativa quanto à legalidade de
acto administrativo unilateral, resultado de um princípio geral de Direito
definido pelo Conseil d’État, que
firmou que é uma acção que poderá ter posta mesmo sem texto contra todo o acto
administrativo, tendo o objectivo de assegurar o respeito pela legalidade (v.
GOHIN, Olivier, Contentieux
Administratif, 3ª Edição, Litec, Paris, 2003, pp 189 ss) –
vemos já aqui uma forte componente de
objectivismo, de considerar o particular um colaborador da administração no
respeito pela legalidade. Como já foi citado acima, diz PEREIRA DA SILVA, com
razão, que o interesse acaba por ser
condição da legitimidade – é a legitimidade que constitui o critério de
acesso ao juiz e esta é determinada em função do interesse dos particulares. Será pertinente realçar que os
manuais franceses de contencioso administrativo nem falam em legitimidade, só no intérêt à agir en justice (v., p.ex. GOHIN, Contentieux..., pp 218-220 e DEBBASCH, RICCI, Contentieux..., pp 640 ss).
Diz DEBBASCH,
a propósito do interesse, que, teoricamente,
o requerente que procura controlar a legalidade de um acto administrativo, não
deveria ter de demonstrar que ele se encontra numa situação particular
relativamente ao acto atacado. Para o autor, o recours pour excès de pouvoir seria potencialmente uma ‘acção
popular aberta a todos’. Contudo, tem-se entendido na doutrina e jurisprudência
francesa que o requerente tem de
justificar a sua acção com um interesse, tendo ele de retirar qualquer efeito
útil da decisão, apesar de haver quem diga (HARIOU) que destrói o carácter
objectivo do recurso, e quem responda (FOURNIER) que a noção de interesse em
agir não é subjectiva e psicológica, mas objectiva e jurídica. Assim, relata DEBBASCH,
a doutrina francesa ‘desistiu da tentativa de análise teórica do interesse para
se dedicar à sistematização de soluções jurisprudenciais’ (v. DEBBASCH, RICCI, Contentieux..., pp 639-642). O interesse
terá de ser directo e pessoal, e poderá ser material ou moral, tendo sempre de
ser actual.
Como se
pode ver, teoricamente, o sistema
francês é altamente objectivista, vendo o particular como um colaborador no
controlo da legalidade da actuação da administração. Contudo, a jurisprudência e a doutrina entendem que
isto não cria a possibilidade de existência de uma actio popularis geral, limitando, porventura por razões
pragmáticas, o interesse (aqui não existindo legitimidade) a um interesse directo, pessoal e actual.
A meu ver, a legitimidade é desnecessária neste sistema, e será impreciso falar de tal figura, pois ela só seria
compatível com a chamada ‘teoria da possibilidade’ (veremos abaixo), segundo a
qual o requerente tem legitimidade se apenas alegar o direito, não tendo de o
provar numa fase inicial, o que não se passa no sistema francês. É também um sistema de colaboração, devido ao papel do particular como colaborador na auto-verificação da legalidade, como já foi mencionado supra.
O Sistema Alemão
Como
relata SÉRVULO CORREIA (in SÉRVULO CORREIA, J.M., Direito do Contencioso Administrativo, Lex, Lisboa, 2005, pp
102-104 e pp 113-115), o sistema alemão de justiça administrativa é um de tendencial exclusividade da
natureza subjectivista da função jurisdicional. No que nos interessa, ou
seja, a legitimidade activa no equivalente à acção administrativa especial de
impugnação de actos administrativos e para exigir a prática de acto omisso e
resultado, termos que ver o § 42/2 da Verwaltngsgerichtsordung
(VwGO). O § 42/2 VwGO circunscreve a legitimidade para a acção judicial destinada
a obter a impugnação de um acto ou emissão de acto omisso aos casos em que tal
acto ou omissão viola um direito subjectivo. Reza o preceito:
“Salvo disposição legal em
contrário, a acção só é admissível se o requerente alegar ser ferido no seu
direito por acto administrativo ou a sua recusa ou omissão.”
Como diz
WAHL (in SCHOLL, SCHMIDT-ASSMAN, PIETZNER, Verwaltungsgerichtordnung
– Kommentar, Band 1, C.H. Beck, Munique, 2003, § 42 Abs. 2, pp 2-3) aqui
trata-se de uma ‘consagração da legitimidade (Klagebefugnis) do indivíduo contra o Estado.’ Vejamos agora como é
que o particular poderá fazer valer essa legitimidade:
Primeiramente,
tal como em Portugal, bastará a mera
alegação do direito (Rechtsverletzungsbehauptung),
como podemos ver pela letra do artigo, interpretação confirmada por LORENZ, que
diz bastar apenas a possibilidade de
violação. (v. LORENZ, Dieter, Verwaltungsprozessrecht,
Springer, Berlim, 2000, pp 305-319), baseando-se a doutrina alemã na chamada Teoria
da Possibilidade (Möglichkeitstheorie)
segundo a qual um pedido seria inadmissível se fosse ‘óbvio que não haveria a
mínima possibilidade de violação de algum direito do requerente’.
E quando
é que existe um direito subjectivo a ser tutelado pela jurisdição
administrativa? Diz SÉRVULO CORREIA (v. SÉRVULO CORREIRA, Direito do..., pp 113-115), que a questão se tem respondido com o
recurso à teoria da norma de protecção
– Schutznormtheorie – i.e., existe um
direito subjectivo sempre que o programa normativo aplicável apoia os
interesses da parte de uma forma individualizada, daí decorrendo que a norma
jurídica também se destina a proteger esse interesse e não apenas o interesse
público. Aliás, muitas vezes o particular não pode contestar a ponderação entre
os vários interesses públicos prosseguidos pela norma, visto que esta poderá
não ser de protecção individual. A doutrina alemã confirma esta observação,
nomeadamente WAHL (in aa.vv.,Verwaltungsgerichtordnung.,
§ 42 Abs. 2, pp 34-35), que diz que legitimidade não depende da existência de
uma norma jurídica destinada só a proteger o interesse público – norma tem de conceder um direito, uma
protecção ao particular. Esta visão subjectivista terá outras
consequências, nomeadamente na exiguidade
da acção popular. Como relata WOLF-RÜDIGER SCHENKE, o preceito tem
subjacente uma rejeição da existência de uma acção popular genérica, vista com
extrema desconfiança na Alemanha na sequência do Direito Administrativo do III
Reich, que admitia uma distorcida versão da acção popular. (in WOLF-RÜDIGER
SCHENCKE, Verwaltungsprozessrecht, 5ª
Edição, C.F. Müller, Heidelberg, 1997, pp 137-138). LORENZ concretiza, dizendo que a acção popular só é permitida em casos
excepcionais, e não resulta de nenhuma cláusula geral, como a do art. 9º/2 CPTA
em Portugal (v. LORENZ, Verwaltungsprozessrecht,
pp 296-298).
Diz
SÉRVULO CORREIA, que o subjectivismo exacerbado que marcou o período
imediatamente posterior à 2ª Guerra Mundial tende hoje a ser objecto de reponderação, especialmente devido à influência
do Direito da União Europeia, e com a demonstração que um certo grau de função
objectiva não se revela incompatível com os ditames do Estado de Direito. Assim
reitera WAHL (in aa.vv, Verwaltungsgerichtordnung,
§ 42 Abs. 2, p 15), que afirma a oportunidade do contencioso administrativo
alemão aprender com outros sistemas, e, além disso, reitera que é imperativo
fazê-lo, como resultado do processo de europeização do Direito Administrativo.
Continuará, na sua essência, a ser um sistema contencioso reactivo, em que o Estado concede a priori ao particular certas normas de protecção - as Schutznormen - cuja mera alegação de violação concede legitimidade ao particular para defender o seu direito subjectivo.
Conclusão
Após
analisar os dois sistemas, poderei afirmar que nenhum neles adopta uma visão
objectivista ou subjectivista pura, consagrando múltiplas limitações e
excepções. Apesar de, cada vez mais, as diferenças se esbaterem, os dois
sistemas continuam a ser paradigmas de dois modos completamente diferentes de
ver o acesso dos particulares à justiça administrativa. Num, o particular
colabora com a Administração a verificar a legalidade de um acto que o afecte,
noutro, o particular reage contra uma violação de uma norma que lhe conceda uma
protecção concreta - a essência do sistema francês e objectivista, será a da colaboração entre o particular e a administração, tendente à aplicação estrita da legalidade, mas poderá significar um menor acesso à jurisdição administrativa, especialmente devido às limitações à acção popular; a essência do sistema alemão e subjectivista, será a de a reacção do particular contra a Administração quando exista uma norma que o proteja, sendo muito mais uma lógica de oposição. Contudo, a tutela dos interesses difusos é muito limitada na Alemanha, como vimos, especialmente por razões históricas. A tendência será para a aproximação, não só devido ao
fenómeno de europeização do Direito Administrativo, mas também devido ao facto
de haver vozes na doutrina de ambos os países, que reclamam uma adopção das
soluções mais eficazes do sistema oposto. É visível também a influência de
ambos os sistema no sistema português, que abandonou uma matriz francesa com a reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2004, aproximando-se mais da matriz alemã (v., p.ex. art. 55º/1 a) CPTA), mas com alguma influência objectivista, com a admissão e densificação da chamada acção popular (art. 55º/1 f) e 9º/2 CPTA).
António Garcia Rolo - nº 19515
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