Em Busca do Contencioso Administrativo e Tributário Perdido

terça-feira, 4 de dezembro de 2012

O “AU REVOIR” AO OBJECTIVISMO FRANCÊS

Como ponto de partida para análise das relações multilaterais, é de considerar relevante uma referência à origem da multilateralidade das relações jurídicas em sede de Direito Administrativo, para compreensão da figura tal como ela chegou à doutrina portuguesa.

Cumpre deste modo determinar as origens históricas e a evolução consequente das relações administrativas multilaterais, tendo presente as controvérsias doutrinais acerca da sua aceitabilidade em Portugal.

Desta forma cumpre determinar os sistemas administrativos que se opõem quanto à admissão das relações administrativas mutilaterais:

· - Por um lado, o sistema francês de cariz objectivista: baseia-se num controlo objectivo da legalidade, não pressupondo a titularidade de direitos subjectivos violados pelo particular que pretende agir em juízo, pelo que as relações multilaterais nunca foram objecto de grande aprofundamento.

· - Por outro, o sistema alemão de cariz subjectivista: é o sistema paradigmático da multilateralidade administrativa, uma vez que foi na Alemanha que a doutrina e jurisprudência administrativas reconheceram a figura em análise. Neste sistema era reconhecida legitimidade processual a terceiro se este fosse titular de um direito subjectivo público mesmo não sendo destinatário de um acto administrativo.

O Direito Administrativo Português era fortemente influenciado pelo modelo Francês, sendo desde logo evidente, que a divergência de opiniões doutrinais se devia a que estas relações jurídicas não correspondiam ao esquema tradicional sobre o qual assentava a dogmática do Direito Administrativo. Entendia-se assim que as relações jurídicas administrativas consistiam numa relação bipolar entre por um lado a Administração e por outro o cidadão, não se estendendo a terceiros.

O contencioso administrativo português reconduzia-se ao recurso directo de anulação, prescindindo do conceito de posições subjectivas que integram a relação jurídica e da legitimidade de impugnação de actos que não sendo dirigidos a certo sujeito, afectem os seus direitos subjectivos.

Todavia, acabou por ser reconhecida em Portugal a existência destas relações administrativas, aderindo-se à concepção subjectivista do sistema alemão. Verifica-se hoje em dia a existência de situações em que a actividade administrativa atinge interesses relevantes de outras pessoas e mesmo da comunidade, nomeadamente em áreas como o direito do ambiente e direito do urbanismo[1]. Neste sentido, a jurisprudência portuguesa admite hoje a legitimidade de terceiros não destinatários de actos os medidas administrativas, sempre que estejam em causa os seus direitos subjectivos ou direitos fundamentais

De seguida serão analisadas as fases que permitiram a aceitação da figura das relações jurídicas administrativas multilaterais não só em Portugal como na Alemanha. As fases habitualmente designadas para caracterizar a evolução do Direito Administrativo são as seguintes: O Período do Estado Liberal, o Período do Estado Social e o Período do estado social pós-providência[2

Contudo é ainda considerada por alguns autores, a possibilidade de dividir historicamente a aceitação das relações multilaterais em três fases distintas: fase da gestação, fase da consolidação e fase da complexificação[3]. Pretende-se distinguir as diversas fases de evolução com base nos dois modelos de evolução acima descritos, arriscando conciliar as mesmas.

Por último será referenciada a evolução em Portugal desta figura, tendo em conta os autores portugueses que mais contribuíram para a aceitação da subjectividade das relações jurídicas e, por isso, para a aproximação ao sistema alemão, abandonando o sistema francês extremamente objectivista.

Antes porém de proceder a tal análise entende-se necessário referir que mesmo a denominação deste tipo de relações jurídicas é controversa na doutrina havendo quem as determine como relações multipolares, multilaterais e poligonais. No entendimento de Vasco Pereira da Silva figura-se preferível a expressão “relação multilateral” por considerar que a sua configuração pressupõe que todas as partes integram de forma aberta e flexível, sem dependência de uma ideia de vários pólos que se relacionam dois a dois (representação poligonal) o que provoca a ideia de estrutura fechada[4].

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A questão da existência de ralações multilaterais não foi aceite, sem mais pela jurisprudência e pela doutrina.

Na fase do Estado Liberal as relações jurídicas limitavam-se apenas às relações entre a administração e aquele que era o destinatário do acto ou das medidas administrativas. O sistema era bipolar e baseava-se na garantia da liberdade e propriedade dos indivíduos pelo que não se aceitava a legitimidade de um terceiro, não sendo este destinatário do acto. Esta possibilidade foi contudo posta em causa nas chamadas relações de vizinhança, uma vez que se questionou a capacidade de um terceiro ser titular de um direito subjectivo. Todavia, o Estado Liberal tinha como únicas funções zelar pela defesa de direitos e liberdades individuais (as questões sociais relacionadas com o bem-estar colectivo dos cidadãos não mereciam a atenção da Administração), pelo que não se considerava titular de direito subjectivo um terceiro não destinatário do acto. Este apenas possuía um interesse de que a actuação da Administração estivesse de acordo com a legalidade vigente.

Foi com a Revolução Industrial que a questão da multilateralidade das relações administrativas se colocou embora não tenha existido uma aceitação imediata ou livre de restrições[5]. No âmbito urbanístico o problema prendia-se com a conciliação de interesses, notando-se que a protecção dos vizinhos era importante numa sociedade industrializada, intensamente povoada e de elevada mobilidade.

Apenas em meados do séc. XX, os tribunais administrativos alemães começaram a aceitar a legitimidade de terceiros não destinatários de actos administrativos. Isto ocorreu essencialmente no contexto das já referidas acções de vizinhança, tendo os tribunais admitido que certas normas pudessem ter um carácter de protecção directa de terceiros, de interesses subjectivos da vizinhança. Contudo cabe enquadrar historicamente o problema pois esta aceitação não foi imediata.

As acções de vizinhança mereceram primeiramente uma configuração de direito privado, até que se começou a questionar se as normas de construção relativas à edificação podiam ser fundamento de direitos subjectivos públicos permitindo aos terceiros lesados propor uma acção de direito público de vizinhança. A primeira reacção jurisprudencial a este problema foi negativa, tendo a jurisprudência e doutrina entendido que o terceiro não teria uma posição substantiva que pudesse ser accionável em juízo perante os tribunais administrativos.

Como acima referido, só em meados do séc. XX houve uma aceitação pela jurisprudência Alemã, de que algumas normas de protecção poderiam ter em vista a protecção directa dos interesses de terceiros como direitos subjectivos públicos. Para chegar a este resultado, cabe destacar a teoria da norma de protecção, segundo a qual, o particular seria titular de um direito subjectivo perante a Administração, sempre que de um norma jurídica resultasse uma situação de vantagem objectiva, concedida de forma intencional, ou ainda quando dela resulte a concessão de um mero beneficio mas, neste caso, decorrente de um direito fundamental.

Assim se chega à fase da consolidação das relações multilaterais. Esta consolidação surgiu, na Alemanha, com a Lei Fundamental da República Federal Alemã (já na segunda metade do séc. XX), cuja ideia central se prendia com a tutela do individuo e da sua subjectividade jurídica. Com a entrada em vigor desta Lei, foram criadas as condições necessárias a um pleno reconhecimento pelos tribunais administrativos, da legitimidade processual de terceiros não destinatários de certas medidas administrativas lesivas da respectiva esfera jurídica[6].

Ainda neste período surgiram duas alterações significativas: uma de natureza material e outra de natureza dogmática[7].

Natureza material: está relacionada com o intervencionismo estadual na economia. As relações multilaterais foram assim reconhecidas no Direito económico com uma sentença do tribunal alemão em que se utilizou pela primeira vez o conceito de acção de concorrência, num caso em que uma empresa alega a violação das regras da concorrência através de um acto de ius imperi que favorece um seu concorrente.
Natureza dogmática: está relacionada com o direito do urbanismo e a necessidade de ponderação administrativa dos vários interesses conflituantes nesta matéria. A ponderação foi a seguinte: quanto mais sensíveis e dignos de protecção fossem os interesses de um sujeito, mais deveriam estes ser tomados em consideração. Por outro lado, quanto mais inaceitável fosse o interesse daquele que queria concretizar certo projecto, menos deveria este ser tomado em consideração. Pretendeu-se desta forma equacionar os interesses privados conflituantes.

Tendo em conta a fórmula apresentada e o facto de se ter admitido a protecção de certas pessoas que possuíam interesses dignos de protecção, a doutrina e a jurisprudência alemães, confrontaram-se com a difícil tarefa de delimitação do círculo de beneficiados da norma de protecção, permanecendo esta questão, como um dos pontos essenciais da dogmática das relações multilaterais.

Chegamos assim à fase da complexificação das relações jurídicas multilaterais. Para melhor entendimento do que se passou a nível das relações jurídicas em análise é necessário ter em conta as transformações sociais que ocorreram com a crise do Estado Social.

Por um lado, ocorreu neste período um processo de concentração empresarial, com a organização de bens, capital e trabalho, assistindo-se a um crescente intervencionismo do Estado. Por outro, a sociedade industrializada deu lugar a uma sociedade de risco, na qual o progresso científico e tecnológico gerou uma série de incertezas e transformações que acabaram por interferir com o modo de vida da sociedade, determinando uma conflitualidade relativa à produção, definição e repartição dos riscos gerados pelo progresso científico e tecnológico.

A crise do estado social deveu-se não só ao crescimento do Estado como evidencia Vasco Pereira da Silva, mas também pela falta de meios para satisfação de certas necessidades colectivas. Neste contexto, foi necessário alcançar um novo equilíbrio entre o Estado e a Sociedade, através de uma devolução de funções à sociedade, perdendo o Estado a prestação directa de bens e serviços e ganhando no entanto, um poder de controlo. Transformou-se assim num Estado controlador ou garante abandonando as funções de garantia do bom funcionamento dos mercados, defensor do ambiente, dos direitos dos trabalhadores e dos consumidores. Surgiu então, neste período uma Administração Pública de garantia e de fiscalização.

Tudo o que acima foi enunciado contribuiu para uma expansão das relações jurídicas multilaterais para domínios em que estas não eram admitidas uma vez que é agora importante prevenir danos em novos bens sociais, nomeadamente no domínio ambiental ou da saúde pública, assegurando o interesse geral da comunidade. Admite-se então uma lógica triangular segundo a qual, a Administração investida de poderes de regulação das relações entre particulares, sanciona as condutas que sejam lesivas de interesses privados do particular mas igualmente de terceiros.

Todavia, a crescente actividade administrativa torna difícil a demarcação entre interesses públicos e interesses privados e consequentemente mais complexa se torna a determinação dos direitos subjectivos dos sujeitos afectados.

Por fim, é necessário referir que não ocorreram apenas movimentos de expansão das relações jurídicas multilaterais mas também de retracção uma vez que para além do controlo da actuação dos particulares exercido pela administração, esta tende mais recentemente, para uma ampliação dos espaços de regulação das actividades dos particulares (cuja finalidade é essencialmente preventiva).

Márcia Farias

nº 19719

Outras fontes: Manual de Processo Administrativo, Mário A. Almeida, Almedina 2012; A Justiça Administrativa, José Carlos Vieira de Andrade, Almedina 2011

[1] Neste sentido, Fernando Paes Morais, As Relações Jurídicas Multipolares, Almedina, 2011 pág 17.

[2] Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2º Edição Almedia, 2009, pág 12 e ss.

[3] Fernando Paes Morais, As Relações Jurídicas Multipolares, Almedina, 2011, pág 106.

[4] Vasco Pereira da Silva, Verde cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Lisboa, 2002, pág.107

[5] Há que ter em conta o contexto geral do Estado Social, uma vez que não se mostrava favorável ao reconhecimento de direitos de terceiros a concepção de uma Administração de autoridade (nos domínios da segurança, polícia e finanças), fundamentalmente agressiva, com intervenção mínima possível na vida económica e social. Existia neste período um domínio das concepções positivistas, e a supremacia da lei parlamentar perante a Administração e perante o juiz).

[6] O estatuto conferido ao indivíduo pela nova ordem jurídico-constitucional, através dos direitos fundamentais, permitiu estender os direitos subjectivos públicos a terceiros, que poderiam então, invocar determinadas normas protectoras dos seus interesses.

[7] In As Relações Multiporares, Fernando Paes Marques, estas alterações são evidenciadas pelo autor, pág. 115 e ss

domingo, 2 de dezembro de 2012

A válvula de segurança dos direitos, liberdades e garantias

Com a reforma do Contencioso Administrativo traduzida num novo modelo de justiça administrativa consagrado na ideia de igualdade de armas entre cidadãos e autoridades administrativas e na disposição de formas processuais que permitem o acesso aos tribunais, previu-se, entre tantas outras alterações e criações, a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, dentro dos processos urgentes, que cresceu e deu frutos importantes para esta reforma, nos artigos 36º/1-d) e 109º e ss. do CPTA. De todo o modo, apesar de enquadrada nas mudanças de 2002/2003 do contencioso administrativo, cabe referir que esta já era de certa forma prevista num meio processual acessório designado por "intimação para um comportamento", apesar de anteriormente apenas poder ser usada contra particulares e concessionários. Posteriormente, o CPTA previu ainda uma protecção dos direitos no art. 114º/1 onde o particular interessado poderia pedir a decretação provisória da providência. De todo o modo, no direito de hoje verificamos que a intimação é um meio processual autónomo e não uma modalidade urgentíssima das providências cautelares, assim como o seu âmbito abrange todos os direitos, liberdades e garantias.

Aferindo a sua utilidade, a ratio legis desta tutela prende-se com a necessidade de garantir a protecção dos direitos fundamentais, traduzidos num direito a um processo equitativo e a um acesso à justiça traduzido num processo célere e sem dilações indevidas, perante um tribunal imparcial e independente.

O Professor Vasco Pereira da Silva afirma que "os direitos fundamentais consubstanciam-se em regras substantivas, procedimentais e processuais, daí que a sua concretização não seja possível sem os meios adequados de forma a assegurar a sua tutela plena e efectiva". Tendo em conta que os artigos 1º e 2º da CRP proclamam a República Portuguesa enquanto um Estado de direito democrático baseado na dignidade da pessoa humana, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, estes têm que aplicar-se directamente e de forma eficaz. Face a eles, a Administração, deve agir no sentido de os proteger (minimamente), abstendo-se de provocar qualquer lesão aos direitos, liberdades e garantias dos particulares - veja-se o art. 266º CRP que traduz este dever.

Assim, o objecto da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias terá de incidir sobre a conduta positiva ou negativa da administração ou de particulares, designadamente de entidades que exercem poderes de autoridade, independentemente do facto de esta conduta lesiva já se ter concretizado ou ser apenas potencial (veja-se o artigo 109º/1 e 2 CPTA). Porém, apesar de ser claro o objectivo da intimação, quanto ao definir sobre o que deve servir de base ao seu objecto, surgiram várias teorias[i] quanto à sua delimitação, tendo prevalecido na maioria da doutrina, nomeadamente entre os Professores Mário Aroso de Almeida, Vieira de Andrade, Jorge Miranda, entre outros, a ideia de que o seu objecto se irá estender a todos os direitos, liberdades e garantias (plasmados na Parte I, Título II da CRP) e assim como a todos os direitos de natureza análoga, não incluindo tantos outros direitos, pois argumentam que se o legislador não distinguiu os direitos dentro daquela categoria, também não há-de ser o intérprete-aplicador a fazê-lo e a abranger o que não se quis. Assim, e com base no exposto, nesta intimação pedir-se-à ao juiz que tome uma decisão de mérito e imponha a adopção de uma conduta indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e/ou garantia.

Referindo agora os pressupostos relativos ao processo de intimação, além de estes terem de revestir um caracter urgente que está subjacente à natureza dos bens jurídicos que se pretende proteger, defende-se que esta só pode ser requerida quando a emissão de uma decisão de mérito se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, por não ser possível, ou suficiente, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no 131º CPTA (cf. 109º/1), tendo então que assumir um carácter indispensável no seu uso, caso contrário, perder-se-à a tutela do direito. Exige-se também que se faça prova tanto da insuficiência do decretamento provisório como da inexistência de outro meio processual especial de defesa do direito, liberdade e garantia ameaçado.

Esmiuçando um pouco os pressupostos processuais, quanto à subsidiariedade da intimação esta exige que só possa socorrer-se a este meio de tutela urgente quando estritamente necessário pois não é um meio que funciona automaticamente - se tal acontecesse, haveria uma frequente transformação de processos urgentes em principais, algo que, além de aumentar consideravelmente o volume de processos nos tribunais, iria também diminuir a tramitação processual, algo não pretendido. Portanto, entende-se que a intimação só poderá ser usada apenas e exclusivamente quando os outros meios de tutela do contencioso administrativo não possam dar resposta à necessidade de protecção efectiva de um direito, liberdade ou garantia. Contudo, não deve interpretar-se a intimação enquanto membro do processo cautelar, tal seria incorrecto, pois aquelas são processos autónomos que permitem decisões definitivas formando caso julgado material enquanto estas, além de provisórias, são instrumentais e acessórias ao processo.

Atendendo à indispensabilidade da intimação para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia, tal como se retira do CPTA e como já foi referido, a intimação é um instrumento que o juiz deverá dosear consoante a sua urgência, portanto terá que ser avaliado caso a caso, provando, o particular que a intimação visa garantir o exercício do seu direito - o que implicará uma ponderação de interesses e valores, públicos e privados (consideração retirada implicitamente da letra do 110º/3 CPTA)

É imposto ao legislador um grande rigor e exigência na interpretação e verificação dos pressupostos enunciados, bem como uma grande prudência naquela avaliação, a modo que se possa verificar que estamos perante um poder de exercício excepcional, pois caso não se preencham os pressupostos, deverá decidir-se pela absolvição da instância ou convolação. Apoiando a doutrina - como Mário Aroso de Almeida, Carla Amado Gomes, Sofia David, Catarina Santos Botelho - e jurisprudência maioritária, entende-se que caso o juiz negue o recurso à intimação por força do artigo 131º, então ele deve proceder à convolação do processo num processo cautelar, à luz do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos, não dando, portanto, lugar à absolvição da instância.

Sabendo então em que condições é que a intimação pode ser suscitada, cabe atender à legitimidade das partes para o fazerem. Admitindo, ao abrigo do 109º e 131º do CPTA, que a intimação pode ser requerida a qualquer momento sempre que o decretamento provisório de uma providência cautelar não se mostre possível ou suficiente para assegurar, em tempo útil, um direito, liberdade e garanto, estes pedidos podem ser apresentados por quem alegue e prove ter necessidade de assegurar o exercício de direitos, liberdades e garantias, sendo parte na relação material controvertida, ou ainda pelo Ministério Público no exercício da acção popular, ao abrigo dos artigos 9º; 109º e 131º/1 do CPTA, do 219º/1 CRP). Quanto à legitimidade passiva, este meio de tutela urgente deve ser apresentado contra a pessoa colectiva pública ou contra o Ministério onde o órgão a quem se imputa a conduta lesiva está inserido. Prevê-se ainda a possibilidade de ser intentada contra particulares (p.ex. concessionários) contra quem se pretende que seja dirigida a intimação (cf. Artigos 10º; 109º; 131º/1 do CPTA). Fora estes entes, cuja conduta lesou direitos, liberdades e garantias de outrem, a intimação deve ainda se proposta perante os contra-interessados, isto é, contra quem tenha interesses contrapostos aos do autor ao abrigo do art. 10º/1; 57º/2 e 68/2º CPTA.

Posto isto, fazendo agora uma brevíssima referência jurisprudencial, esta normalmente tem vindo a alargar o âmbito a todo e qualquer direito, liberdade e garantia e igualmente aos direitos de natureza análoga (ex vi art. 17ºCRP), de todo o modo, também já houve pronúncia negativa por parte do Tribunal Central Administrativo Norte (Proc nº 00496/04.1BECBR) no qual veio dizer que este meio processual estava apenas previsto para a "concretização da tutela efectiva e em tempo útil de direitos, liberdades e garantias". De todo o modo, após vários casos de concordância e discordância quanto aos direitos análogos, vem o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão 18/02/2010 reforçar o entendimento, optando pelo respeito dos direitos fundamentais assim como os direitos a ele analogados. Contudo, refere ainda que estes não são destinados para proteger direitos subjectivos de menor premência, como por vezes sucedia, mas sim, quando demonstrado que mais nenhuma hipótese surge para tutelar a situação.

Por fim, após a apreciação de todo o caso, o juiz pronuncia-se pelo mérito e concretiza uma intimação, uma ordem dirigida à Administração, ou a particulares, para que adoptem uma conduta indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, determinando o comportamento a que o destinatário é intimidado (e quando necessário, poderá ainda indicar um prazo para o cumprimento). O seu incumprimento sujeita o faltoso a uma sanção pecuniária compulsória, a fixar pelo juiz na decisão de intimação ou em despacho posterior, por força do art. 169º. Segundo Vieira de Andrade, não é admissível "a invocação de causa legítima de inexecução, isto é, de impossibilidade ou de grave lesão para o interesse público decorrente do cumprimento da sentença", indo contra o disposto dos artigos 3º/2 e 169º do CPTA que prevêm a ponderação das eventuais justificações para o incumprimento.

É dispensado recurso pois, conforme os arts 157º e seguintes do CPTA, o juiz, na decisão, determina logo os comportamentos a que o destinatário é obrigado a realizar. Tal como refere Mário Aroso de Almeida, como estamos perante uma situação que requer urgência, no proferimento de sentença, esta será constitutiva e destinada a produzir os mesmos efeitos do acto devido e, portanto, a substituir o acto ilegalmente recusado ou omitido.

De todo o modo, conclui-se que, na realidade, a intimação vai estar sempre dependente do que os juízes queiram fazer dela, pois a urgência e a necessidade de recorrer a este meio e conseguir, efectivamente, fazer proveito dele, estará sempre dependente da apreciação do caso concreto.

Inês Mendes - nº19639

[i] As outras teorias:

a) o objecto apenas incide sobre direitos, liberdades e garantias pessoais previstos na Parte I do Título II (arts. 24º a 47º CRP);

b) o objecto abrange os direitos, liberdades e garantias pessoais acima mencionados, assim como os direitos fundamentais de natureza análoga a estes;

c) todos os direitos, liberdades e garantias plasmados na parte I, título II (arts. 24º a 57º CRP) poderão fazer valer a intimação;

e) pode fazer-se valer face a todos os direitos, liberdades e garantias ou direitos análogos a estes, quer sejam direitos económicos, sociais e culturais. Esta é a teoria defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, defendendo a extensão do âmbito do 109º aos direitos de solidariedade, como p.ex., ao ambiente, potenciando ao máximo da protecção dos direitos.

sábado, 1 de dezembro de 2012

Ce serait vous, dit fermement le petit prince

Ce serait vous, dit fermement le petit prince

A acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido, tal como resulta das alíneas do nº1 do artigo 67º CPTA, só se pode verificar em determina situações por ele previstas a que se vem chamando de pressupostos[1]. Atentando-se à alínea a) do referido preceito desvenda-se imediatamente a sua incidência quanto aos actos que consubstanciam uma omissão, quando derivem de uma inércia que contrarie um dever de decisão (art. 9º CPA). Como se sabe, para que haja lugar a um dever de decisão, é necessário um impulso do particular, e depois de uma não tomada de decisão tempestiva, estaria a administração numa situação de omissão e no consequente incumprimento do dever legal de decisão.

Antigamente, i.e. antes da reforma de 2003, a figura do indeferimento tácito (art.109 CPA) era bastante para fazer face a esta situação, pelo que uma não tomada de decisão por parte da administração corresponderia a uma presunção de indeferimento, ou seja, à recusa da pretensão formulada pelo particular. Como se sabe, com a entrada em vigor do novo CPTA, esta nossa acção administrativa especial esvaziou o conteúdo desta figura, sendo muito pacífico na doutrina que o artigo 109º do CPTA está tacitamente derrogado[2].

Se sobre a figura do indeferimento tácito não vale a pena escrever nem mais uma linha, o mesmo não será verdade em relação às situações em que se prevê um deferimento tácito. A questão a sobre a qual nos vamos debruçar é precisamente a de saber se é ou não possível a utilização da acção de condenação à prática do acto administrativo legalmente devido nos casos em que a omissão em causa configura um deferimento tácito[3]. Tentando ingenuamente passar ao lado das discussões clássicas acerca da natureza jurídica desta figura, podemos dizer que ela não é mais do que uma presunção legal, em que o artigo 108º/1 CPA vem determinar, em caso de preenchimento de determinados pressupostos[4], que se considere satisfeito determinado pedido formulado à administração.

Inicialmente, e tal como descreve VASCO PEREIRA DA SILVA[5], somos confrontados com duas aproximações: ou rejeitamos a utilização da acção de condenação da pratica do acto devido omitido, pelo facto de o deferimento tácito ter criado uma presunção que preenche o lugar da omissão[6]; ou afastamos a concepção de que o deferimento tácito é apto à produção de um acto administrativo, e dessa forma encontramos uma omissão que nos permite recorrer à alínea a) do artigo 67º/1 CPTA. Vejamos mais de perto:

A primeira posição, defendida por AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[7], só vale, segundos os próprios, para os casos em que “(...) a simples inércia administrativa implica per si uma legitimação imediata que é dada ao requerente para agir.” Admitindo que quando tal não aconteça e, por isso, o acto decorrente desta presunção legal, obriga ainda a uma posterior intervenção da administração, é possível então formular um pedido para condenar a administração ao cumprimento dos deveres decorrentes do deferimento tácito de efeito limitado, deveres esses que foram ...omitidos. Não há, portanto, nenhum dogma do contencioso administrativo que lhes impossibilite a aplicação do artigo 67º/1, a). E pur si muove.

Na mesma linha, VIERA DE ANDRADE[8], vem interpretar o artigo acabado de referir, como aplicável à “(...)omissão da prática do acto requerido no prazo legalmente estabelecido para a decisão, desde que a lei não ligue a essa inércia administrativa outras consequências.”, pelo que quando o silêncio da administração tenha correspondência com figura do deferimento tácito, não estaríamos perante qualquer incumprimento do dever de decisão.

Para todos os efeitos, apesar de nos termos tentado abstrair da discussão que envolve saber quais as consequências do deferimento tácito, entendemos, modestamente, que este corresponde a uma omissão; pelo que caberia sempre na letra do artigo 67º/1, a): “não tenha sido proferida decisão” porque em verdade não se decidiu coisa nenhuma nos termos exigidos pelo normal procedimento legalmente previsto para a formação do acto administrativo, e como tal, aceitar a sua produção, vai redundar num desrespeito pelo princípio da legalidade. [9]

Ainda assim, se se entender que (bem ou mal) que o deferimento tácito produz um acto administrativo, não se levanta nenhuma barreira à condenação da administração à prática do acto devido nas restantes situações enquadráveis no referido artigo 67º[10][11]: Aquelas em o acto de sentido positivo abrange apenas parcialmente as pretensão do particular, deixando o “remanescente” como mote para a interposição da acção; também quando está em causa uma relação jurídica multilateral, em que o que é favorável para um sujeito, poderá surgir como desfavorável para os restantes; e ainda as hipóteses em que a administração mantenha o seu poder dispositivo, mesmo depois de uma eventual acção administrativa comum, de reconhecimento da titularidade do bem jurídico obtido por via do deferimento tácito, em que venha a posteriori a proferir um acto expresso de indeferimento: aí estaremos já no limbo entre uma acção de impugnação do acto de indeferimento e a acção de condenação à pratica do acto administrativo legalmente devido.

Miguel Herdade

(19780)

[1]- Mais rigorasamente constituem situações de admissibilidade

[2]- Cfr. MARIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, p.204 e ss., 4ª ed., 2005; Mesmo antes deste entendimento de derrogação, havia já quem considerasse os indeferimentos tácitos ilegais por vicio de forma derivado de falta de fundamentação, pelo menos: MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, p. 494, 1980; e aparentemente JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, p. 85, 2ªed., 1982.

[3]- VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p.396 e ss., 2ª ed. 2009

[4] Cfr. p. ex. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, p. 174.

[5] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit. p.398

[6] MARIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime... cit.

[7] MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, p. 446, 3ª ed. 2010

[8] VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, p. 233 e ss. 12ª ed., 2012

[9] Ainda que de maneira sui generis, concordamos com VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit. p. 398 e DIOGO FREITAS DO AMARAL, ob. cit., quanto ao facto de não haver lugar à produção de um verdadeiro acto administrativo.

[10] CARLOS CADILHA, O silêncio administrativo, p. 27, apud, MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário.. ob. Cit. p 447;

[11] VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit. p.400

O reconhecimento de situações jurídicas subjetivas: fissura entre interesses públicos e privados?

A ação administrativa comum classifica-se como tal dada a sua subsidiariedade em relação às ações especiais, isto é, será regulado pela forma comum tudo quanto não se inscrever no âmbito do objeto de regulação especial. No dizer de Vieira de Andrade, o critério distintivo entre ambas parece ser o da situação das partes, ou seja, na ação comum haveria uma tendencial paridade entre as partes, enquanto na especial estaríamos já ante uma posição de autoridade e, portanto, de discrepância no posicionamento das partes no litígio[1]. O professor Vasco Pereira da Silva releva, ainda, um outro critério, no qual a ação administrativa especial assistiria ao controlo de atos e regulamentos administrativos, enquanto para a ação comum ficariam as restantes formas de atuação administrativa (contratos, atuações informais ou técnicas ou operações materiais)[2].

No que concerne especificamente ao objeto em análise do presente comentário situar-nos-emos naquela que é uma de muitas “modalidades” da ação administrativa comum: a ação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas, elencada numa dupla vertente – alíneas a) e b) do número 2 do artigo 37.º, Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante: CPTA). Nas alíneas referidas estão em causa, por um lado, pedidos de “reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo” e, por outro, pedidos de “reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições”. Este duplo alcance advém da anterior ação de reconhecimento de direitos e interesses legítimos[3] que, dada a sua ambiguidade, acabou por desaparecer para dar lugar à consagração legal ora em análise[4]. A anterior ação só parcialmente encontra correspondente, uma vez que admitia que, para além de ações meramente declarativas, se emitissem sentenças condenatórias e constitutivas para reconhecimento destas posições jurídicas dos particulares.

A ação antepassada das alíneas a) e b) do artigo 37.º/2, CPTA, teve uma importância fundamental no processo administrativo, porquanto veio atender à particular necessidade de reger as relações dos particulares com a Administração (que era até então escassa, dada a história do Contencioso Administrativo e a constante promiscuidade entre o administrar e o julgar e os privilégios que eram concedidos à Administração em detrimento dos particulares). Nas palavras de Sousa Fábrica[5] «é uma verdade de todos os tempos que o conceito de ação [administrativa] se situa no núcleo do relacionamento entre interesses individuais e interesses públicos, entre direito subjetivo e objetivo, enfim, entre o indivíduo e o Estado». E esta continua a ser uma verdade incontornável, porquanto cada vez mais se estabelecem relações entre a Administração e os particulares e, tanto os atos da Administração restringem a liberdade dos particulares, como a própria atuação dos particulares pode causar danos à Administração. Todavia, nesta relação, houve desde sempre uma parte mais fraca: o particular e tanto mais sendo a história do Contencioso Administrativo como foi. Daí a importância desta ação, que veio talvez pôr um ponto final nos privilégios administrativos. Uma norma que seja atributiva de poderes à Administração toma também em consideração, seja de modo direto ou indireto, os interesses privados, estabelecendo formas do seu relacionamento com os interesses públicos, modelando-os ou sacrificando-os até e, daí, surgir a necessidade de o particular fazer notar a sua presença, dizendo “eu tenho uma situação jurídica a tutelar!”.

Esta ação surge como consagração da exigência constitucional de tutela jurisdicional efetiva dos particulares[6] (vide artigos 20.º/5 e 268.º/4, CRP), enquanto imposição derivada da justiça material, no sentido de ter que se recorrer a um processo de ponderação em concreto dos vários interesses envolvidos, sejam eles públicos ou privados ou ambos.

Retomando agora o tempo presente, as sentenças ora em análise visam, somente, o reconhecimento da existência ou inexistência de direitos ou factos e, logo, preveem a emissão de sentenças meramente declarativas ou de simples apreciação. As ações de simples apreciação visam apenas que o tribunal declare a existência ou a inexistência de um direito ou de um facto. Não se pede que o tribunal condene o réu na realização de uma qualquer prestação. Não se pede que o réu seja condenado no cumprimento de uma prestação exigível nem que, cumulativamente, a decisão judicial crie um efeito jurídico novo[7]. Assim sendo, compreende-se a exigência feita pelo artigo 39.º, CPTA de um interesse processual específico, sob pena de se “abusar” do processo administrativo, dado que, nas palavras de Vieira de Andrade «[nas ações declarativas] predomina , em vez de uma necessidade de reação, uma necessidade de prevenção». Deste modo, para “usufruir” deste tipo de ações ter-se-á que invocar, para além da normal legitimidade processual, uma utilidade ou vantagem imediata na declaração judicial pretendida. Assim, o artigo prevê algumas situações em que existirá esse interesse processual, a saber: «[1] por existir uma situação de incerteza[8], [2] de ilegítima afirmação por parte da Administração, [3] da existência de determinada situação jurídica, ou [4] o fundado receito de que a Administração possa vir a adotar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorreta da situação jurídica existente».

O professor Aroso de Almeida[9] enquadra, ainda, no seio desta ação as ações dirigidas à declaração de nulidade dos contratos cuja apreciação se encontra submetida à jurisdição administrativa, assim como as ações de interpretação de contratos, em que haja que obter do tribunal o esclarecimento do sentido controvertido de determinadas cláusulas contratuais (que se subsumirá a uma situação de incerteza, prevista no artigo 39.º).

O professor Vasco Pereira da Silva[10] assume uma posição algo crítica quanto a esta ação de reconhecimento, não pelo seu conteúdo, mas sim pela sua construção jurídica pelo legislador administrativo, senão veja-se: no que concerne à alínea a), Pereira da Silva discute se o que está em causa são “atos jurídicos” (como o artigo referencia) ou se o legislador queria antes referir-se a “atuações juridicamente relevantes” e conclui por esta última alternativa, afirmando que, quanto à primeira, existe uma reserva para a ação administrativa especial. Quanto à alínea b) do mesmo artigo, o professor refere-se a uma sobreposição em face da alínea anterior, porquanto, mormente acaba por ter a mesma previsão que a a), até porque, atendendo à forma como foi construída essa alínea, dir-se-á que dado o seu caráter algo genérico, tudo quanto de pretensões subjetivas se trate, com vista à emissão de sentenças meramente declarativas, caberá ali (mas isto é só um comentário lateral).

Críticas formais à parte (com as quais aliás concordamos inteiramente), o que é certo é que, como foi referido, esta ação tem um passado bastante importante e um presente muito marcado por essa história. Resta saber como será o futuro numa sociedade em que há cada vez mais envolvência entre a Administração e os particulares.

Para rematar o comentário, deixamos um exemplo dado pelo professor Vasco Pereira da Silva (no mínimo curioso) e que marca bem o contexto desta ação: o senhor X inscreveu-se num Curso de Pós-graduação em Direito e comunicou-o ao superior hierárquico. A partir do momento em que essa comunicação foi feita, sempre que chegava a hora de X sair para ir para as aulas, o superior trazia-lhe uns trabalhos “de última hora, urgentes” a realizar no momento, não permitindo assim a X que pudesse ir assistir às aulas do Curso.

Beatriz Santos (n.º19519)

[1] ANDRADE, Vieira de; “A Justiça Administrativa (Lições); Almedina, 11ªedição, 2011 (pp.146-148 e 158-162)

[2] SILVA, Vasco Pereira da; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as ações no novo processo administrativo”; 2ªedição, Almedina, 2009 (página 438)

[3] Que constava dos artigos 69.º e ss., LEPTA

[4] Luís Sousa da Fábrica referia-se, em 1987, exatamente a esta possibilidade dizendo que «a ação de reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, pela sua ambiguidade e concisão da regulamentação, será o que a jurisprudência dela fizer» (página 50, «A ação para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos», Luís Manuel da Costa Sousa da Fábrica, Lisboa, 1987). Também João Caupers e João Raposo criticavam aquela opção legal, afirmando que a mesma enfermava de dois vícios: por um lado, o caráter residual; por outro, o caráter complementar (em “Contencioso Administrativo: anotado e comentado”, João Caupers e João Raposo, Aequitas, Editorial Notícias, Coleção Commentarium, 1994). O primeiro poder-se-á dizer ter sido combatido, o segundo nem tanto.

[5] «A ação para o reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos», Luís Manuel da Costa Sousa da Fábrica, Lisboa, 1987

[6] Vide citação de Gomes Canotilho: «a qualquer ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos e a qualquer ilegalidade da Administração deve corresponder uma forma de garantia jurisdicional adequada» em obra de João Caupers e João Raposo, “Contencioso Administrativo: anotado e comentado”, Aequitas, Editorial Notícias, Coleção Commentarium, 1994

[7] MARQUES, J. P. Remédio; “Ação declarativa à luz do Código revisto”, Coimbra Editora, 3ªedição, 2011

[8] O prof. Mário Aroso de Almeida, densificando este conceito de incerteza, afirma que serão situações nas quais «a lei imponha diretamente, sem necessidade da mediação de ato administrativo, limites, restrições ou condicionamentos aos direitos individuais cujos contornos não sejam claros e, por isso, careçam de concretização» (vide nota de rodapé número 51, página 113, ALMEIDA, Mário Aroso de; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2012).

[9] ALMEIDA, Mário Aroso de; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2012 (página 114)

[10] Ob. cit.